Sobre la elección del Fiscal General de la Nación (Anotaciones sobre la columna de Pedro Vargas Vargas y la respuesta de Jorge Fabra) por Juan Ospina

Juan Ospina (juan.droit@gmail.com)

Después de leer atentamente la columna del Dr. Pedro Pablo Vargas, la respuesta de Jorge Fabra y los comentarios realizados al respecto por otras personas, me veo en la necesidad académica de intervenir en la dinámica, y por eso redacto el presente.

1. Aclaraciones preliminares

El Dr. Pedro realiza una declaración, a través de un medio de comunicación de acceso público (Periódico El Tiempo y en el Blog: debatenacionalpublicados.blogspot.com), sobre la negativa de la Corte Suprema de Justicia (en adelante CSJ) a seleccionar el Fiscal General de la Nación de la terna enviada por el Presidente de la República (en adelante, Presidente), y otras generales, que me inquietan sobremanera desde la academia y como ciudadano preocupado por las temáticas públicas.

Debo traer a este texto las declaraciones del Dr. Pedro, porque, con la finalidad de debatir argumentos, opiniones y conceptos, y no de utilizar argumentos ad hominem, debo señalar aquellas que me preocupan más como desprevenido lector de su columna:

A. Se refiere a los magistrados de la siguiente forma: “Descartar a alguien que reúne las condiciones constitucionales para ser Fiscal General de la Nación porque los orondos magistrados (sic) de la Corte Suprema de Justicia presuman que no conoce el derecho penal, es absurdo y repelente, sobre todo cuando el descartado, por que la Constitución no lo exige, no es sometido al correspondiente examen.”
B. Se refiere a la Corte así: “La verdad es que tenemos una Corte Suprema atrevida y soberbia, que cada vez que le viene en ganas comete delitos sin que nada acontezca a ninguno de sus miembros, simple y llanamente porque sus magistrados no tienen un superior que los gobierne.”
C. Se refiere a las decisiones de la Corte, adicionales a la de devolver la terna para Fiscal General de la Nación, así: “(…) los magistrados de la Corte Suprema de Justicia han cometido públicamente el delito de prevaricato por omisión que debe ser investigado por el Congreso de la Republica, a fin de ponerle freno a tanta arbitrariedad.”


Para Jorge es conocido que no solo trabajé en la CSJ, sino que respeto profundamente la labor en defensa de los derechos humanos y la institucionalidad del país que esta llevando a cabo, en contextos difíciles que incluyen amenazas, ataques de elevados dirigentes políticos nacionales y extranjeros en medios de comunicación, persecuciones, obstrucción y demás (que han sido de público conocimiento), que son respuestas premeditadas –inadecuadas- a la labor que viene realizando como máximo órgano de la jurisdicción ordinaria (Artículo 235 de la Constitución Política) y en cumplimiento de las funciones señaladas en la carta fundamental en su artículo 236. Sin embargo, las decisiones judiciales y de control político, siempre estarán para la academia en abierta discusión, y por ello, es necesario evaluar los contextos y los fundamentos de éstas para no caer en desafortunadas defensas o ataques sin sentido, dotados, sin embargo, de poder mediático.

Ahora bien, me parece importante resaltar la responsabilidad que debe tener el columnista de opinión, respecto de la información y las declaraciones que se llevan al público, pues este cumplimiento del deber de informar y desarrollar el derecho de libertad de expresión no es absoluto.

Por otra parte, la responsabilidad también tiene que ver con la precisión en el contenido de la información y la imposibilidad de ocultar aquella relevante para que la opinión pública forme sus propias conclusiones. Por ello, me sorprende la falta de cuidado con que es abordado el tema, pues se traduce en el ataque a i) la decisión de no elegir el fiscal General de la Nación de la terna enviada por el Presidente de la Republica, y ii) las demás decisiones de la CSJ. Sin tomar en cuenta, los diferentes argumentos de la CSJ para tomar la decisión, y olvidando el contexto de la discusión.

2. Análisis del Contexto

Es preciso anotar, el contexto de tan trascendental decisión para la historia del país, y que nos preocupa a todos, por el poder que tiene el Fiscal General de la Nación en el manejo del aparto punitivo del Estado, ultima ratio.

La decisión de la CSJ fue la suma de variables que habían sonado durante semanas y que se hicieron públicas. En una breve descripción puede analizarse como la mayoría de las obras literarias en momentos de inicio, nudo y desenlace.

Inicio: El Presidente envía a la CSJ la terna con los candidatos que él ha seleccionado para ocupar la dirección de una de uno de los institutos públicos mas importantes del país, que: “(…) está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la existencia del mismo. (…) El Fiscal General y sus delegados tiene competencia en todo el territorio nacional.” (Artículo 250 de la Constitución Política). Además tiene la función de i) Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos servidores que gocen de fueron constitucional; ii) nombrar y remover a los servidores bajo su dependencia; iii) asumir directamente las investigaciones y procesos, así como asignar y desplazar libremente a sus servidores en las investigaciones y procesos; iv) participar en el diseño de la política del Estado en materia criminal; v) otorgar, atribuciones transitorias a entes públicos que puedan cumplir funciones de Policía Judicial; y vi) suministrar al Gobierno información sobre las investigaciones que se estén adelantando, cuando sea necesaria la preservación del orden publico. Sin duda, no es poco lo que debe realizar quien sea elegido como Fiscal General de la Nación.

Nudo: Cuando la CSJ empieza el estudio de la terna enviada por el ejecutivo, se realizan una serie de acusaciones y señalamientos a las personas que integraban la terna, aunque ninguna fue contundente hasta entonces. En la audiencia realizada en Sala Plena con los candidatos (audiencia que promovió un proceso de transparencia en el cumplimiento de la función de la Corte, y que no se encuentra regulada en ninguna norma), para conocer sus capacidades y procesos de formación, que fue realizada con difusión en vivo por el canal institucional, con seguimiento de los medios –escritos, radiales y televisivos- del país, y que fue repetida constantemente por el canal institucional durante toda la semana, se observaron las calidades de los candidatos y sus opiniones sobre los puntos mas difíciles de la agenda del Fiscal que debe regir los destinos del país durante cuatro años.
La Comisión Colombiana de Juristas (Filial de la Comisión Internacional de Juristas –Ginebra-, y Órgano Consultivo de Naciones Unidas), ONG destacada nacional e internacionalmente en la protección de los derechos humanos, señaló entre los principales temas que deben ser orientados por el despacho del próximo Fiscal General y que imponen la obligación de hacer gala de su independencia e imparcialidad los siguientes:
1) los procesos adelantados en el marco de la ley de “justicia y paz”; 2) las versiones libres que deben ser rendidas por los paramilitares extraditados; 3) las imputaciones parciales a los paramilitares vinculados al proceso de “justicia y paz”; 4) los procesos adelantados y los que se deban adelantar por las interceptaciones ilegales; 5) las investigaciones adelantadas por la parapolítica; 5) las investigaciones adelantadas por la farcpolítica; 7) los conflictos entre la jurisdicción ordinaria y penal militar; 8) las ejecuciones extrajudiciales “falsos positivos”; 9) las investigaciones sobre hechos de violencia sexual cometidos contra las mujeres en el marco del conflicto; 10) las investigaciones sobre el reclutamiento de niños y niñas por parte de grupos paramilitares; 11) las investigaciones sobre desplazamientos forzados y; 12) las investigaciones de crímenes cometidos por grupos paramilitares después de la supuesta desmovilización.

Luego de la audiencia realizada por la CSJ, se entraron a estudiar las calidades de los candidatos pero en medio de este proceso, surgieron hechos nuevos que debían ser tomados en cuenta en varios de los candidatos, entre ellos: i) las grabaciones en las que aparece el Dr. Juan Ángel Palacio poniendo al servicio de una gran empresa nacional, el cambio del proyecto de sentencia en un proceso tramitado en el Consejo de Estado y que tenía gran interés para la industria tabacalera por el impacto económico; ii) los señalamientos por parte de diferentes personas cercanas a la rama judicial sobre las labores realizadas por el ex Magistrado del Consejo de Estado y los procesos judiciales que se promovieron durante su periodo como funcionario judicial; iii) los señalamientos por parte de personas vinculadas con el narcotráfico y el paramilitarismo, tema en el que existe una vinculación directa del llamado “Zar de las esmeraldas”, sobre la relación existente entre Camilo Ospina y Víctor Carranza; iv) igualmente la gran discusión pública sobre la condición de independencia, imparcialidad, autonomía y objetividad de los candidatos en caso de ser elegidos en el cargo. Además, es de conocimiento público, la critica existente sobre el cumplimiento de la “ley de cuotas”, que exige la inclusión de genero en la terna, por lo que se designo a la Dra. Virginia Uribe como candidata en representación de las mujeres, y que por su Corta trayectoria académica, profesional e incluso educativa, estaba en desigualdad de condiciones –hoja de vida- con los demás candidatos, además, de no representar los deseos mas profundos de inclusión de la mujer en los cargos de poder.

Desenlace: La decisión autónoma, no solo como autoridad judicial, sino como autoridad designada por la constitución para realizar control político, y verificar el cumplimiento de las calidades necesarias para ocupar el cargo de Fiscal General de la Nación, de no aceptar los candidatos designados por el Presidente. Este desenlace, aún podría hacer parte del nudo, ya que el Presidente Nacional decidió no modificar la terna enviada y trasladar de nuevo a la CSJ la decisión. El día de hoy (22/09/09), la CSJ decidió de nuevo por 14 votos, de 23, no aprobar la terna enviada y solicitar respetuosamente la verificación por parte del Presidente de las calidades de los candidatos y la responsabilidad que tienen ambos poderes sobre el futuro del país.


3. Análisis de Fondo



La decisión de la Sala Plena de la CSJ se tomó por mayoría de sus magistrados, y fue sustentada en todos los elementos señalados en el contexto, y no solo, como lo indica el Dr. Pedro Pablo, por el desconocimiento del derecho penal de los candidatos. Es mas, este aspecto nunca se consideró como trascendental, debido al conocimiento holístico del derecho que debe tener el Fiscal.

En un primer momento, se discute si la CSJ tiene la facultad de no aceptar la terna enviada por el Presidente de la Republica, y para ello el Dr. Pedro alude incluso al Código Civil, de manera inapropiada, como norma que podría solucionar un supuesto vicio en la decisión de la Corte.

El análisis de la facultad que posee la CSJ se encuentra en la relación de dos normas constitucional trascendentales:
Artículo 249: El Fiscal General de la Nación será elegido para un periodo de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la Republica y no podrá ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia.
La Fiscalía General de la Nación forma parte de la rama judicial y tendrá autonomía administrativa y presupuestal.
Artículo 235: Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:
4º) Juzgar, previa acusación del Fiscal General de la Nación, a los ministros del despacho, al Procurador General, al Defensor del Pueblo, a los agentes del Ministerio Público ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los tribunales; a los directores de los departamentos administrativos, al Contralor General de la República, a los embajadores y jefes de misión diplomática o consular, a los gobernadores, a los magistrados de tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza pública, por los hechos punibles que se les imputen.

Es claro, que la relación directa que existe entre la función designada en cabeza de la CSJ y la labor del Fiscal General, es trascendental para las instituciones del país. El control político y de los hechos punibles cometidos por altas autoridades del país, deben tener previa acusación del Fiscal General de la Nación.

Ahora bien, en la columna del Dr. Pedro Pablo se observa que existe una inconsistencia sobre el poder de “decidir” y el de “seleccionar”. Para el Dr. Pedro, la Corte debe simplemente seleccionar la persona (escoger por medio de una selección), y para la Corte su poder de decidir (tomar determinación sobre algo, formar juicio definitivo) incluye el de verificar no solo las condiciones académicas y profesionales, sino de independencia, autonomía e imparcialidad que debe amparar la labor del Fiscal, es decir, así como tiene una facultad para seleccionar, tiene una general en el proceso de decidir que incluye la previa de verificación de condiciones constitucionales que no se resumen en los requisitos formales, sino en los que incorpora toda la actividad pública constitucional. El profesor Pedro en el párrafo 2° intenta de forma desafortunada “trasladar” el inciso segundo del Artículo 249 a su columna, lo hace entre comillas pero agrega las palabras “debe” y “pero”, lo que genera una visión no autorizada del texto constitucional y deja entender que la única función de la Corte se circunscribe a seleccionar entre a, b o c el nuevo Fiscal General.

Es claro que la Constitución señala que la Corte designará al Fiscal de uno de los candidatos enviados mediante ternas (que deben incluir perspectiva de género, según la Ley 581 de 2000) por el Presidente. Además, que en el Estado Constitucional el cumplimiento de las funciones encomendadas por la Constitución deben ser realizadas en coordinación con todo el aparato institucional de creación constitucional. Es decir, la Corte no solo encuentra una función de seleccionar al Fiscal General de candidatos enviados por el Presidente, sino la de decidir a quien encomienda la tarea, de forma que pueda cumplir con los objetivos de tan importante institución y con ello todo el contenido axiológico de protección de los derechos reconocidos, y de protección de funcionalidad del aparato estatal creado por la Constitución.

Ahora bien, la apelación decimonónica realizada por el Dr. Pedro Pablo, respecto de las facultades encomendadas a autoridades, en este caso judicial, en el control político, es sin duda desafortunada para quienes promovemos la observación de los nuevos cauces constitucionales –neoconstitucionalismo-, pues pretende mostrar tanto la actividad de los jueces como de las demás autoridades, como formulas silogísticas de aplicación de las leyes y elaboración de decisiones.

Me parece importante, anotar dos problemas fundamentales que se deben estudiar en estos momentos, y que no pueden ser analizados en el presente trabajo por la premura del tiempo: 1. Separación de poderes y controles al ejercicio del poder en contextos de debilitamiento de las instituciones por absorción de aparatos destinados al control y; 2. Responsabilidad constitucional de los encargados de realizar la elección de los miembros de organismos de defensa de los derechos humanos, y de protección a la institucionalidad constitucional.

Por ultimo, aceptando que el derecho penal no es mi fuerte, creo que la acusación del profesor Pedro a los magistrados de la Corte es inapropiada porque:
1) La decisión es de la Corporación, pero se realiza internamente por medio de votos de los Magistrados.
2) Los votos de los Magistrados así como los de los congresistas tienen protección constitucional.
3) La individualización de las acusaciones seria compleja por el análisis que se debe dar para probar que alguno de los magistrados de la Corte (y no la Corte como corporación) omitió, retardo, rehusó o denegó el cumplimiento de la función de toda la Corporación. Es decir, el magistrado X no ha permitido la elección del Fiscal General – que debe realizar la Corte en conjunto-, porque considera, en su forum interno, que siquiera alguno de los candidatos no cumple con las condiciones necesarias para ser elegido.
4) Los magistrados han votado, y con ello han cumplido con sus funciones en ejercicio del cargo como magistrados de la Corporación (ninguno ha omitido, retardado, rehusado o denegado el cumplimiento de su función de votar dentro de la Corporación), de ahí que la Corte haya informado constantemente sobre la discusión interna realizada y de cómo han quedado las votaciones sobre el tema. Otra cosa, es que el Dr. Pedro discrepe del voto dado por los magistrados y con ello de la decisión en conjunto de la Corte, pero eso nada tiene que ver con el incumplimiento por parte de algún magistrado de sus funciones.


4. Consideraciones finales:

La discusión sigue abierta a la participación de los lectores del blog, y a la espera de las determinaciones que nos mostraran el desenlace de todo el asunto.

Llamo la atención sobre el poder mediático que tienen las declaraciones en temas tan importantes para la sociedad. La responsabilidad de elegir el Fiscal General, y la de nosotros al pedir que sea el mejor de la historia, es trascendental para superar algunas de las más trascendentales dificultades de nuestro país. Y por ello debemos, en una sola voz, exigir una decisión sincera y adecuada.

Debemos seguir analizando la paradoja de la democracia y del poder, pues éstos solo se pueden mantener si existen límites, y por lo tanto, establecimiento de ésos permiten que la sociedad siga gozando de las garantías desarrolladas en construcciones históricas.

Discrepo sobre la solución planteada por Jorge para todo este asunto, incluso de la que el Presidente de la Corte ha propuesto, pues en ambas se señala al dialogo como mecanismo para superar las dificultades. No discrepo del dialogo, sino de la practica del dialogo en contextos de poder tan desproporcionados. En el mejor sentido, el dialogo en el presente caso se traduce en conversaciones por parte de la Corte y el Presidente para lograr la designación de un candidato. En la practica Colombiana, el dialogo, casi siempre, se ha traducido en notarias, embajadas, y otorgamiento de prebendas por las decisiones a tomar. Ahora bien, esta practica estoy seguro no será aceptada por ninguno de los magistrados de la Corte, pues no permitirán que se corrompa todo el conjunto construido durante años, pero la realidad de todas las decisiones trascendentales del país desde la presidencia de Álvaro Uribe han estado marcadas de ilegalidad (no especulo! Ver las sentencias contra Yidis Medina Padilla, Teodolindo Avendaño o Iván Díaz Mateus, igualmente, observar las declaraciones del Ex Superintendente de Notariado y Registro, o los abrazos de hace menos de un mes en el Congreso entre el Ministro Valencia Cossio y los congresistas que festejaban a las 11:55 p.m. la aprobación del referendo reeleccionista).

El Presidente debe enviar a la Corte una nueva terna, y esa es la solución institucional mas acorde con la responsabilidad del cargo y las necesidades de la sociedad.
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