El lío de la elección del Fiscal General


Rodrigo Uprimny Yepes
Publicado en: El Espectador, Septiembre 28 de 2009


MUCHOS COLOMBIANOS YA DEBEN estar cansados del enfrentamiento entre la Corte Suprema y el Presidente sobre la elección del Fiscal.

Pero el asunto es muy importante, pues el Fiscal General tiene tanto poder que es una especie de General Fiscal. Además, su papel será decisivo en los próximos años; de él dependerá en gran medida que el sistema acusatorio no colapse y que avancen investigaciones clave. La elección de un buen Fiscal nos interesa a todos.

El asunto además está hoy en un momento crítico, pues todo parece bloqueado; el Presidente se niega a cambiar la terna y al parecer la Corte Suprema no va a elegir de esa terna.

¿Quién tiene la razón en este conflicto? La respuesta no es fácil por la siguiente paradoja: a nivel formal, el Presidente gana, pero a nivel sustantivo, la razón está en la Corte.

A nivel formal, salvo que algún candidato no cumpla con los requisitos, entonces la terna es válida y no puede ser devuelta; como los tres candidatos cumplen formalmente los requisitos, entonces aparentemente la Corte tendría que seleccionar a alguno de los tres. Punto pues para Uribe.

A nivel sustantivo, el asunto es sin embargo menos simple, pues el sistema de nombramiento también supone que la Corte pueda seleccionar de una terna idónea, esto es, que tenga tres nombres que le den confianza a todo el mundo. ¿Qué sucede entonces si para la casi totalidad de los magistrados ningún candidato es apto para el cargo? En ese caso, no es claro que exista materialmente una terna y no parece razonable forzar a los magistrados a elegir a alguien que no les parece idóneo.

Esa situación normalmente no debería ocurrir pues se espera que el Presidente integre ternas con buenos candidatos. Pero en caso de que suceda, lo más leal y razonable es que la Corte, sin devolver la terna, informe al Presidente y al país que no ha podido escoger Fiscal y que la terna no resulta materialmente viable. Punto entonces para la Corte.

Además, las razones que podrían tener los magistrados para cuestionar la terna no son menores. Está la falta de competencia en temas penales; pero ese aspecto es tal vez superable con buenos asesores.

El punto decisivo es la independencia frente al Gobierno, pues el Fiscal en Colombia es un funcionario judicial y por ello se espera que ejerza ese “deber de ingratitud” frente a sus nominadores, que debe caracterizar a un buen juez, según la conocida expresión del ex presidente del Consejo Constitucional francés Robert Badinter.

Este tema fue explícitamente debatido en la Asamblea Constituyente y se optó por un Fiscal independiente, pues no se quería que éste fuera un detective del Gobierno: el Fiscal tenía que ser independiente para que pudiera investigar los eventuales atropellos del Gobierno y no fuera un instrumento gubernamental de persecución política. La Fiscalía no puede ser un DAS judicial.

Ese deber de ingratitud es aún más trascendental hoy pues muchas investigaciones en curso —como las de las chuzadas— requieren independencia frente al Gobierno. Y el problema es que los tres candidatos, sin importar sus méritos personales, parecen demasiado cercanos al Presidente.

¿Qué salidas existen entonces? No son claras: la más fácil es que, como han sugerido algunos comentaristas, los ternados renuncien; deberían entender que la inviabilidad de la terna no implica en sí misma un cuestionamiento ético contra ellos; deberían entonces anteponer el interés nacional a su aspiración personal y permitirnos la salida de la crisis.

La otra posibilidad es que los magistrados procedan a votar, en el obvio entendido de que pueden votar en blanco. El hecho político de una votación masiva en blanco podría entonces desbloquear la situación.
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