Más allá del mito de la tesis la separación: Una introducción al Positivismo, Iusnaturalismo y No-positivismo Contemporáneo – Parte 1 de 5.


Más allá del mito de la tesis la separación: Una introducción al Positivismo, Iusnaturalismo y No-positivismo Contemporáneo – Parte 1 de 5.


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I.               Introducción a un Post de Cinco Partes

El Mito de la Separación

Aunque a algunos les parezca extraño, la filosofía del derecho en algunos lugares aún se enseña sobre slogans. Se dice, por un lado, que dado que los iusnaturalistas sostienen una vinculación necesaria con la moral, de ello se deriva que indistintamente acogen el lema lex inuista non lex ist. Mientras que los positivistas, por otro lado, sostienen sin más que el derecho es igualar a la ley, y, por lo tanto, esta una insensible teoría creen que el derecho es un hecho duro sin ninguna consideración, que se concreta en órdenes de un ongreso y que los jueces obdecen ciegamente. Aún muchos libros de textos dan este tipo como el punto de partida sobre toda reflexión sobre la filosofía del derecho y son las visiones que se le enseñan a nuestros estudiantes de jurisprudencia – o lo que es peor, que se enseñan con textos que tienen más bastante antiguos y poco actualizados-.
Si esto fuera así, la filosofía del derecho sería un área muy poco interesante y hasta tendrían sentido muchos de los cargos de los juristas prácticos de que eso es un área inútil. Lo extraño que son pocos los iusnaturalista que realmente haya sostenido esta tesis en estos términos, y pocos positivistas con un fanatismo legalista en el siglo XIX. Ambas tesis son fácilmente discutibles y no son más que mitos que se han formado en el imaginario de lo que es la filosofía del derecho. Además, también llama la atención que ambas presentaciones de la tesis parten del supuesto de que ya sabemos lo que es la moral, y por ello podemos vincular o desvincular al derecho.
La idea de esta serie de posts es defender una visión más contemporánea de los principales argumentos de la filosofía para hacer un honor a un debate real. Me parece paradójica la situación actual porque existiendo tanta buena filosofía del derecho en iberoamérica en general, aún se siga enseñandas ilusiones en muchas universidades y desconcertando estudiantes sobre la naturaleza. El objetivo de este este texto, debe decirse, no son los especialistas de filosofía del derecho, quienes no encontraran aquí más que lugares comunes (Probablemente, el único punto de interés teórico sería la idea de que la tesis de la separación no es iluminadora, sino que el debate no e sobre compromissos substantivos de derecho).  Me imagino que este texto puede resultar de interés para que el estudiante de filosofía del derecho que conozcan algo de la tradición analítica. Diviso el lector de este texto como un joven estudiante de filosofía jurídica deseoso de saber cuáles son los contornos actuales del debate e interesado en conocer las principales propuestas de la actualidad. Tal vez, hasta un juristra práctico (abogado juez) teóricamente orientado puede nutrirse un poco de estas afirmaciones.
Como no puedo pretender una compilación total del estado del arte en un blog, mi objetivo es necesariamente modesto. Pretendo mostrar que la filosofía del derecho, construida sobre la tesis de la separación, es poco iluminadora sobre la naturaleza del derecho. Para ello, haremos dos labores. En primer lugar, nos referiremos las malentendidos sobre la concepción de “iusnaturalismo” y “iuspositivismo” en la teorías contemporáneas analíticas contemporéas.  Quiero refutar la tesis de que el positivismo se refiere a una interpretación dura de la ley y que implica exégesis, o la tesis de que el iusnaturalismo sostiene que la lex injusta no es derecho. La conclusión es que los desacuerdos en teoría del derecho trascienden a la mera vinculación entre el derecho y la moralidad.
Al hacer esto, tengo dos intenciones indirectas. En primer lugar, quiero translúcido una verdad que que considero obvia: los debates de la filosofía son metateóricos y no substantivos. Parto de la idea de que los iusnaturalistas y iuspositivistas tienen un gran acuerdo acerca de lo que el derecho es, pero discrepan acerca de cómo construir la mejor teoría del derecho. Creo que este trabajo es necesario para poner al día la concepción filosófica Latinoamérica contemporánea, resultando algunas de las líneas de trabajo más importantes.
Un comentario clarificatorio antes de abordar la materia. En particular, me referiré a la traducción de filosofía analítica de  la cual me considero parte.  En todo caso, quiero decir la filosofía analítica se relaciona comúnmente con un estudio del lenguaje –pero esto no es muy exacto. Concuerdo con Leiter, que por filosófica analítica, antes que un método para hacer filosofía o filosofía que viene de una parte del mundo o un conjunto de afirmaciones filosóficas (las que se conocían como ‘filosofía analítica’ casi todas perdieron su valor), es simplemente un estilo. Me refiero a un tipo particular de filosofía que enfatiza “el estudio del mundo en pequeños bloques[1]” o investigaciones más pequeñas que no se atan a un sistema particular[2]”. Como lo veo, la labor filosófica puede hacerse sin que el filósofo tenga que construir un sistema conceptual propio o recurrir necesariamente a la autoridad de uno. Es mucho más fácil tocar un instrumento musical (o mejor aún, toca unas pocas canciones en guitarra) y ser maesto en esta instrumento, que pretender hacer obras sinfónicas completas en cada análisis de los problemas jurídicos. La filosofía analítica avanza en pasos pequeños pero certeros[3].  

Un Ejemplo Hipotético

Este es un post para estudiantes, y en aras de hacerlo más accesible, partamos de un ejemplo hipotético. Todos mis ejemplos se refirirán a un pais que denominaremos Macondo. El sistema jurídico de Macondo se parece mucho a los sistemas jurídicos contemporáneos: tiene funcionarios de diferentes niveles, un conjunto complejo de diferentes clases de normas y las normas jurídicas hacen referencia a diferentes asuntos morales. Imaginemos que un policía de tránsito y un ciudadado macondiano con muchas preguntas filosóficas y una pasión por la velocidad, se encuentran cuando este último es sorprendido con exceso de velocidad en una carretera[4]. El policía detiene al ciudadano y le impone una multa. El ciudadano le pregunta: “¿por qué me impone una multa?” Porque violó el Código de Tránsito de Macondo, sección… parágrafo… sobre el límite de velocidad”. Bueno y, ¿por qué el Código ese me puede imponer una multa? Bueno, responde el policía, “porque fue expedido por el Congreso, de acuerdo a la Constitución?” Y de nuevo, el curioso cuidadano manifiesta: “¿y por qué la Constitución es derecho?”. El policía sencillamente desborda su paciencia se marcha diciendo que la multa está impuesta y si desea cuestionarla que se remita antes los tribunales de tránsito.
            Este intercambio y las respuestas del policía dejarán a muchos insatisfechos. Sin embargo, cabe resaltar que de forma tangencial toca con los dos debates más importantes de la filosofía del derecho. Por un lado, trata de la pregunta de la validez del derecho, es decir, bajo que condiciones una norma cualquiera se convierte en jurídica. Es otras palabras, porque si el una asociación de ciudadanos de Macondo se reune política en la capítal sin ningún tipo de antecedente o convocatoria y declaran que “el límite de velocidad en la carretertas de Macondo es 100 km/h” muy pocos considerarían esta declaración como “derecho” –y pocos policías de tránsito estarían dispuestos a hacerlo cumplir-; mientras si el Congreso de Macondianos debidamente elegidos y con autoridad en la constitución en declaran un Código de Tránsito y disponen la misma norma, los policías de tránsito y los ciudadanos en general están obligados a cumplir. Del mismo modo, las preguntas del ciudadano tratan sobre la normatividad del derecho, es decir, porque estas normas le generan razones para la acción a los ciudadanos y funcionarios. ¿Se generan razones para la acción porque los policías pueden imponer sanciones a los ciudadanos? ¿Es la coerción la única razón? ¿se generan razones para la accion porque la autoridad tiene un mejor conocimiento que los ciudadanos sobre las razones correctas aplicables y puede aplicarla imponerla? ¿O sencillamente por ue es un modo autoritativo de imponer coordinación? Con este ejemplo y esta terminología voy a abordar mi exposición.

Plan de la Exposición

He dividido mi exposición en cinco post, inclyendo este introductorio. Los post serán publicados de forma mensual –o mientras mi tesis me de tiempo-. En un segundo post, discutiré la tesis del positivismo jurídico como hechos sociales. En el tercer post, discuto la tesis iusnaturalista como una vinculación con la racionalidad práctica y las condiciones de defectividad. Seguidamente, en un cuanto post comentaré algunas de las propuestas no-positivistas para entender el derecho, tales como la Dworkin, Kevin Toh, la tesis Kantiana de Ripstein, Mark Greenberg, Stefan Sciaraffa. Trataré, en la mayor medida posible de utilizar ejemplos para hacer más clara mi exposición y prescindiré de citas textuales, aunque señalaré algunas referencias y fuentes de información que considero importantes para los estudiantes. Un último post recopilará una visión general del estado del arte de la filosofía del derecho y los temas y problemas relevantes. 
Todo lo dicho aquí es tentativo. Sienténse libres de hacer comentarios y correciones.


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[1] Rusell, Western Philosophy, p. 846
[2] Por ejemplo, para (Soames 2006 p. xv) "There is, I think, a widespread presumption within the tradition that it is often possible to make philosophical progress by intensively investigating a small, circumscribed range of philosophical issues while holding broader, systematic questions in abeyance. What distinguishes twentieth-century analytical philosophy from at least some philosophy in other traditions, or at other times, is not a categorical rejection of philosophical systems, but rather the acceptance of a wealth of smaller, more thorough and more rigorous, investigations that need not be tied to any overarching philosophical view."
[3] Una buena pregunta es que se entiende por filosofía “continental”. Como lo veo, y sin ánimo de ser extensivo, la filosofía continental se relaciona con un conjunto determinado de autores, que comienzan con Kant y Hegel; los ideales post-kantianos, Schopenhauer, Kierkegaard, Marx, Nietzsche, Husserl, los hermenéuticos, los existencialistas y los frankfurtianos. Como característica relevante, los continentales. Sin embargo, no hay nada más vacuo que hacer una línea estricta línea divisoria entre dos ‘estilos’ de hacer filosofía –aunque este tema, sin duda, merece un comentario.
[4] Construyo este ejemplo del trabajo de Andrei Marmor. Ver, “The nature of legal philosophy”, proxímamente en Andrei Marmor (ed.) Routledge Companion of Legal Pholosophy,  Ch. 1. Agradezco al profesor Marmor por facilitarme la lectura de este borrador antes de publicación. 

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