Sobre la Entrada de Wrongful Birth

Por Jorge Luis Fabra Zamora (jorgefabraz@gmail.com)

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La entrevista de Cecilia Orozco |8 Abr 2012 - 7:30 am

"Este es un fallo ejemplarizante"

Por: Cecilia Orozco Tascón

Entrevista con la abogada Paola Salgado, quien acompañó jurídicamente a una menor de 12 años que solicitó a una EPS el servicio de interrupción de su embarazo. La historia.



La abogada Paola Salgado, quien acompañó jurídicamente a una menor de 12 años que solicitó sin éxito a una EPS el servicio de interrupción de su embarazo, relata su inútil lucha hasta que la Corte Constitucional le dio la razón a la pequeña cuando ya era madre. El procurador apoya a la EPS y se opone al reconocimiento de los derechos de la niña y su bebé.
Cecilia Orozco Tascón.- ¿Qué ocurrió con este caso de no interrupción del embarazo por la negativa de una EPS a practicar el procedimiento pesar de que involucraba a una niña de 12 años que tuvo que aceptar ser madre a su edad?
Abogada Paola Salgado Piedrahíta.- Se trataba de una niña, como usted bien lo dice, de 12 años de edad, que era estudiante de secundaria y que quedó embarazada en el marco de una relación sentimental con su novio, también menor de edad. La niña, acompañada de su madre, solicitó la interrupción voluntaria del embarazo —IVE—. Ambas, la madre y la niña, consideraron que la menor se encontraba amparada por la Sentencia C-355 de 2006 (de la Corte Constitucional, que despenalizó la práctica del aborto en tres circunstancias específicas), en este caso, por la causal de peligro para su vida o salud. La niña contaba con certificaciones de un ginecólogo-obstetra y de un psiquiatra. Cumplía así con el único requisito que determinó la Corte para estas situaciones.
C.O.T.- ¿En cuál etapa de gestación solicitó la niña que le fuera interrumpido el embarazo?
P.S.P.- Ella solicitó por primera vez ante su EPS que se le practicara el aborto legal cuando contaba con 15 semanas de gestación. Durante 10 semanas más, efectuó los trámites que le pidieron. Y sólo recibió respuesta definitiva cuando contaba con 26 semanas.
C.O.T.- ¡26 semanas son casi 6 meses y medio!
P.S.P.- Así es. Precisamente víctima de la dilación en la prestación de los servicios médicos solicitados por ella, y de la negación injustificada de la IVE, fue obligada a continuar forzadamente el embarazo y a llevarlo a término.
C.O.T.- ¿Cuál es la situación actual de la madre, la niña-madre y el bebé?
P.S.P.- Es una familia que vive en condiciones económicas difíciles. Sostenerse y además sostener a un bebé no es sencillo con un salario mínimo y con cargas significativas de trabajo. Los adolescentes padres de esta historia han asumido su rol en condiciones precarias, dependiendo de sus familias y en medio de un sistemático reproche emocional y moral.
C.O.T.- ¿Cuándo empieza usted a intervenir en el proceso como apoderada de la madre y de la niña?
P.S.P.- La madre de la niña y ésta acuden a solicitar el apoyo legal de la Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres, organización de la cual soy abogada, desde el momento en que la primera se enteró de que su hija estaba embarazada. Asesoramos todo el trámite administrativo y la acción de tutela y hemos actuado como sus apoderadas ante la Corte Constitucional. También ahora, durante los trámites y gestiones para hacer cumplir el fallo.
C.O.T.- ¿En qué momento usted y la Mesa decidieron poner una tutela por este caso y ante cuál autoridad?
P.S.P.- Decidimos acudir a la tutela después de que habían transcurrido cuatro semanas de haber solicitado la IVE ante la EPS y no se había obtenido ninguna respuesta de parte de ésta. Es más, la niña ni siquiera había recibido atención médica de alguna clase. La tutela fue una medida urgente que se tomó para proteger la inminente vulneración del derecho a la salud de la menor. Acudimos ante un juez de instancia que negó el amparo. Enviada la decisión a la Corte, la sentencia fue seleccionada allí. La decisión del alto tribunal es la que se conoce: ampara los derechos de la niña.
C.O.T.- ¿Es cierto, como se dice en alguna parte del alegato de la EPS y de la Procuraduría, que la niña quiso tener al bebé en un momento dado y que con base en ese deseo se le negó después la práctica del aborto?
P.S.P.- No, no es cierto. Todos los pasos administrativos y médicos que dieron la niña y su familia estuvieron encaminados a que se le practicara la IVE. La menor decidió aceptar la continuación del embarazo sólo después de que la EPS le había negado sistemáticamente el acceso al procedimiento y cuando ninguna gestión, incluyendo una acción de tutela que se interpuso, había dado un resultado favorable. Ante la imposibilidad de la práctica del aborto legal, ella se vio forzada a tener al bebé.
C.O.T.- La petición de aborto se basó en un “daño a la salud mental” de la niña, de acuerdo con un certificado médico. ¿Qué decía exactamente ese dictamen?
P.S.P.- La Corte Constitucional determinó que una de las causales de aborto legal en Colombia es el peligro de la vida o la salud de la mujer cuando la continuación del embarazo entraña ese riesgo. También ha dicho que el único requisito que se debe cumplir en esta circunstancia es una certificación médica. En este caso existía una, emitida por un ginecólogo-obstetra, sobre las complicaciones físicas y obstétricas que podía sufrir la niña además de unos resultados perinatales adversos, debido a su corta edad. Al mismo tiempo, había otra certificación sobre el riesgo para su salud mental. Esta última fue entregada por un psiquiatra que determinó que ella presentaba una reacción depresiva ansiosa.
C.O.T.- ¿Las certificaciones no fueron consideradas por la EPS para practicarle el aborto?
P.S.P.- No, a pesar de que en las múltiples valoraciones hechas en la clínica de la EPS la niña fue atendida siempre como una paciente de alto riesgo obstétrico, e incluso un médico psiquiatra de esa institución determinó lo mismo que la certificación que después fue rechazada: que presentaba síntomas emocionales ansiosos. La EPS argumentó que las valoraciones no eran aceptables porque no provenían de sus propios médicos. Pero la Corte en su fallo y en fallos anteriores ha dicho que ésa única razón no es válida.
C.O.T.- Además de argumentar que la niña quiso tener al bebé en un momento dado, ¿cuáles otras razones dio la EPS para negarse a practicarle el aborto?
P.S.P.- A decir verdad, la EPS y la IPS nunca adujeron esa razón para negar el aborto. Esto sólo se vino a decir en el comunicado de prensa de la Procuraduría recientemente, cuando pidió la nulidad del fallo de la Corte. La EPS adujo tres motivos: uno, que los certificados médicos no habían sido expedidos por profesionales adscritos a su red, como ya lo dije, y que por lo tanto no eran válidos; dos, que pese a tener un embarazo de alto riesgo obstétrico, había muchas niñas de 12 años que ya eran madres y que no les había pasado nada; tres, que las razones de salud mental aducidas no eran lo suficientemente graves.
C.O.T.- ¿Qué ha dicho la Corte Constitucional en casos como éste?
P.S.P.- Todos los argumentos de la EPS van en contravía de la jurisprudencia de la Corte, que ha dicho que para descalificar conceptos médicos de profesionales particulares se deben tener las suficientes razones científicas para hacerlo; que una mujer no puede ser obligada a correr riesgos innecesarios para su vida o su salud si ella no lo desea; que el derecho a la salud es integral, es decir, que comprende los aspectos mentales y emocionales y que una posible afectación en este ámbito es suficiente para acceder a la interrupción del embarazo.
C.O.T.- ¿El fallo de la Corte sobre esta niña qué argumenta específicamente?
P.S.P.- Primero: ratificó el derecho fundamental a la IVE y las correlativas obligaciones del Estado y de las entidades de salud en estos casos. Segundo: desarrolló el concepto del derecho a la reserva de identidad y la protección al derecho a la intimidad de las mujeres que solicitan IVE para favorecer su acceso a la salud y a la justicia. Esta reserva tiende a proteger, en sí mismo, el derecho a la IVE, a la vida y la salud de las mujeres, quienes por no verse expuestas públicamente, prefieren recurrir a procedimientos quirúrgicos inseguros. Tercero: declara que hay un daño consumado. Cuarto: ratifica el concepto de que el aborto está permitido cuando existe la causal de peligro para la vida o la salud física y mental de la mujer.
C.O.T.- Hay otras consideraciones que desarrolló la Corte en este caso, por lo cual es fundamental en las discusiones sobre aborto. ¿Cuáles son?
P.S.P.- La Corte desarrolló también el concepto del derecho al diagnóstico oportuno completo y de calidad, con la consecuente posibilidad de que se expida oportunamente el certificado de riesgos. Reiteró la prohibición de negar o dilatar las valoraciones o la expedición del certificado o de que éste no corresponda con la valoración realizada. Se exige dar respuesta oportuna a la solicitud de IVE dentro de un plazo razonable, el cual es considerado de cinco días. Y por último, no acepta la edad ‘gestacional’ como razón para negar la práctica de IVE.
C.O.T.- Pero se sabe que en estado avanzado de gestación se corren riesgos médicos.
P.S.P.- La Corte dice que aún a riesgo de que haya una edad ‘gestacional’ avanzada, “la decisión sobre la interrupción del embarazo se debe tomar ponderando la causal, los criterios médicos sobre las condiciones físicas y mentales de la mujer y, en todo caso, la decisión de la mujer soportada en un debido consentimiento informado”. Dice además la Corte que “el límite no puede ser establecido ni por los jueces ni por las autoridades o particulares que participen en el sistema de salud”.
C.O.T.- Supongo que la Corte tomó esa medida porque las EPS dilataban la decisión para tener disculpa de hacer inviable la interrupción del embarazo…
P.S.P.- Sí, efectivamente eso ocurre: como con frecuencia las EPS aducen riesgos y falta de capacidad técnica para realizar intervenciones quirúrgicas en edad ‘gestacional’ avanzada, dilatan la prestación del servicio de tal manera que luego las mujeres no pueden acceder a él”. Se violan así, sus derechos.
C.O.T.- ¿Cuáles fueron los argumentos de la Procuraduría para pedir la nulidad del fallo?
P.S.P.- No conocemos el texto completo del recurso de nulidad de la Procuraduría. Por lo que leímos en el comunicado de esa entidad, aduce que hubo una falla procesal porque se condenó a la EPS sin que se vinculara al proceso de revisión y además dice que se le condenó a pagar daños que no están probados. No estamos de acuerdo porque en primer lugar la EPS ha estado vinculada al proceso desde el comienzo, y en segundo lugar, la Corte tiene la facultad de condenar con base en la determinación de la existencia de un daño consumado, como ocurrió en este caso.
C.O.T.- ¿Cree usted que este fallo de tutela fue especialmente severo con la EPS?
P.S.P.- Este es un fallo ejemplarizante, porque les dice a la EPS que la negativa injustificada a practicar un aborto legal cuando se dan todos los requisitos, le puede salir cara, no sólo porque debe pagar los daños y los perjuicios causados, que se tasan en dinero y en prestaciones de servicios, sino porque además está sujeta a investigaciones administrativas que pueden dar como resultado multas millonarias.
C.O.T.- ¿Opina que, de alguna manera, la Corte está queriendo recordarles a las EPS y al sistema de salud en general que deben cumplir sus fallos?
P.S.P.- Los proveedores de servicios de salud deben pensarlo dos veces a la hora de poner obstáculos y de negar servicios, porque está claro que hacerlo acarrea sanciones efectivas. Este es el segundo caso en que se impone este tipo de condenas. El primero fue en 2009, cuando a una niña de 12 años, víctima de abuso sexual y contagiada, le fue negado el aborto legal.
La ‘cruzada’ de los derechos de la mujer
Mónica Roa es una polémica abogada, admirada por muchas mujeres porque se dedicó a trabajar por el derecho de las colombianas a interrumpir embarazos no deseados, práctica prohibida en el país hasta hace poco. Después de luchar por varios años, Roa se volvió famosa cuando logró que la Corte Constitucional estudiara el tema y emitiera una sentencia en que se establecía la legalidad de la práctica del aborto terapéutico (en tres circunstancias). Pero su tarea no terminó ahí. Tuvo que crear una fundación para la defensa de este y otros derechos de la población femenina, en vista de que continúan siendo vulnerados o impedidos con el activismo y liderazgo de la Procuraduría General de la Nación, presidida por un hombre de conocidas posiciones ultraconservadoras y religiosas. En este caso y como lo ha hecho en otras ocasiones, se opone al fallo que favorece a una niña de 12 años, cuya historia cuenta su abogada en esta entrevista, que se vio forzada a convertirse en madre a pesar de que había solicitado a su EPS que le practicara el aborto. Ahora Roa ha tenido que enfrentarse al Ministerio Público, cuya interferencia en este tipo de situaciones ha sido tal, que ha merecido reiterados regaños de la Corte sin efecto legal alguno, pues el procurador continúa su campaña sin sanción de ningún tipo.
Orden a la EPS de indemnización y prestación de servicios
Según la defensora del derecho al aborto terapéutico Mónica Roa, “el procurador general de la Nación solicitó la nulidad de esta sentencia, como ya lo ha hecho en otras tres ocasiones (similares) resueltas por la Corte”. Añade Roa que “en todos los casos, el alto tribunal ha negado la solicitud interpuesta por el Ministerio Público, recordándole a Alejandro Ordóñez que la nulidad sólo procede cuando hay graves violaciones al debido proceso y que esa figura no puede usarse para reabrir debates ya zanjados por la jurisprudencia constitucional”. Al analizar el fallo sobre el caso de la niña-madre de 12 años, Roa también asegura que “en la sentencia T-841 de 2011, la Corte reafirma que la interrupción voluntaria del embarazo —IVE— es un derecho y, por lo tanto, el Estado y el sistema de salud están en la obligación de garantizarlo”. Y resalta que de acuerdo con el tribunal constitucional “la no garantía de este derecho puede generar el pago de indemnizaciones por los perjuicios sufridos… (Por eso) la orden de indemnización estuvo acompañada, por primera vez, de una exigencia dirigida a la EPS de prestar todos los servicios requeridos (por la niña), no limitados a los del POS, necesarios para restablecer la salud integral (física y mental) de ella, así como brindarle la atención médica al recién nacido hasta tanto se logre su afiliación al sistema de salud”.
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