Wrongful Birth y Wrongful Life en Colombia - Parte 1 de 2

Por Jorge Luis Fabra Zamora (jorgefabraz@gmail.com) [con la colaboración de Juan Morante morantejuan@hotmail.com]


INTRODUCCIÓN

Según informa el Espectador (aquí está el vinculo) la Procuduría ha solicitado la nulidad de la Sentencia T-841 de 2011 (el vinculo a la sentencia aquí). El caso es trágico y puede ser resumido en términos generales así: Una niña de 12 años en estado de gravidez, con problemas físicos y psicológicos por su estado, solicita la interrupción del embarazo. Esencialmente, la EPS se niega. La niña interpone una accón de tutela. El juez la rechaza. La Corte Constitucional, en revisión del fallo judicial, lo revoca y orderna una indemnización frente a la EPS. Hoy, la Procuraduría de Colombia se opone al fallo. 

En esta sentencia hay muchos tela donde cortar, pero hay un tema de responsabilidad que me interesa especialmente: los fallos de Wrongful Birth and Wrongful Life en Colombia. Este tema lo había comenzado a escribir amigo Juan Morante (el crédito de lo aquí escrito es compartido con Juan), pero lo había engavetado. No estoy seguro cuanta bibliografía haya en la materia ni como ha evolucionado el problema el Colombia, pero creo que este es un tema que se debe tratar. Y este blog es un buen lugar para ello.

Pero, antes, quiero dejar claro sobre lo que no voy a a hablar. Primero, no quiero volver sobre tema del aborto. Este asunto demasiado discutido, no siempre con altura que se merece -por igual por los dos disputantes. Por ello, voy a partir de la idea de que decisión que la Corte Constitucional dió sobre el aborto es esencialmente correcta. Segundo, tampoco quiero discutir la posicición del Ministerio Público, quién deja mucho que desear como garante de los derechos humanos. Descalificar de plano la posición contraria no es un argumento muy sabio, pero la posición de la Procuraduría ha sido refutada muchas en diferentes ámbitos que no merece volver sobre los mismos asuntos. No estoy diciendo que el argumento que defiende la Procuraduría no pueda esgrimirse; estoy diciendo que la posición del Ministerio Público es tan pobre (y por cierto, tan contraria a la Constitución) que no resiste un análisis detallado.

Ahora bien, el tema del que quiero hablar en esta notes es el Wrongul Birth and Wrongful Life, es decir, la existencia de un daño y una indemnización en casos similares a la sentencia T-841 de 2011, donde se le niega la posibilidad de interrumpir el embarazo a alguien. El problema no solo es moral, sino que hay una cantidad de puzless jurídico. Permítaseme una mirada un poco más detallada:

Con los avances de la medicina en el campo de la reproducción humana ha resultado en nuevos métodos de cuidado y vigilancia sobre el desarrollo del embrión y del feto (v. gr. ecografías ginecológicas, fetoscopía, amniocentesis, embrioscopía, etc.), por lo tanto, actualmente son diagnosticables malformaciones y enfermedades desde antes del nacimiento, además de estos diagnósticos prenatales[1], existe la posibilidad de realizar diagnósticos preimplantatorios[2], lo cual amplia aún más la posibilidad de la ocurrencia de un daño, derivado del diagnostico. Estos avances médicos, plantean nuevos retos a la teoría de la responsabilidad civil en los casos en que se ve afectado el derecho a la autodeterminación reproductiva[3] por la acción u omisión de un tercero. Imaginemos un ejemplo simple: las reclamaciones derivadas del nacimiento de hijos con malformaciones que pudieron ser detectadas y tratadas por el médico durante el embarazo, y sin embargo, por diversas circunstancias, no lo fueron. Este tipo de desavenencia da lugar a demandas de responsabilidad referidas al comienzo de la vida, que se constituyen en un caso particular dentro de la responsabilidad médica.

Unos de los primeros casos que plantearon la posibilidad de considerar el hecho de la vida o del nacimiento como un daño, ocurrió en la década de los sesenta en Estados Unidos, es el caso Zepeda v. Zepeda, en el cual un hijo, demandó a su padre por haber nacido en circunstancias familiares y sociales desventajosas (la privación de su derecho a ser un hijo legitimo, a tener un hogar normal, a heredar de su padre y ascendientes, así como ser estigmatizado como un bastardo), argumentando que él (su padre) había engañado a su madre para poder tener relaciones sexuales con ella, con la promesa de casarse, promesa que incumplió pues él, ya estaba casado. La Corte de apelaciones de Illinois, si bien reconoció que el padre tenía deberes con su hijo, desestimó las pretensiones de éste, pues temía una avalancha de pretensiones de este tipo, o que se llegase a considerar daño cualquier particularidad con la que se naciera.

Desde un principio las pretensiones indemnizatorias eran rechazadas por los tribunales americanos, con fundamento en la ausencia de un daño, en la contrariedad de este tipo de pretensiones con el orden público, o bien, en el temor de abrir paso a un sinfín de pretensiones de este tipo[4], si bien no prosperaron, abrieron paso a la pregunta de si el hecho de la vida puede ser considerado como un daño.

La consideración de la vida como daño, ha dado paso a los denominados Birth Torts[5] los cuales dan lugar a la interposición de las acciones de wrongful birth, wrongful lifewrongful pregnancy o conception[6], acciones que han tenido desarrollo legal, doctrinal y jurisprudencial principalmente en Estados Unidos, España, Alemania, Australia, entre otros.

Las acciones de wrongful birth y wrongful life plantean la posibilidad de que la vida misma pueda ser considerada como un daño. El nacimiento de un niño afectado por enfermedades o defectos físicos o psíquicos ha generado una clase especial de responsabilidad civil en la cual, los padres pueden reclamar una indemnización por no haber recibido la información necesaria para poder decidir si traer al mundo al niño enfermo (acciones de wrongful birth); e incluso, el propio niño solicita ser indemnizado por el hecho mismo de haber nacido (acciones de wrongful life).

El común denominador, en los países donde este tipo de acciones han tenido mayor desarrollo, es el reconocimiento, por parte del ordenamiento jurídico, a los individuos, de poder elegir entre continuar un embarazo o interrumpirlo, bien sea en determinados supuestos, que el ordenamiento ampara esa decisión, como es el caso colombiano, o bien, el ordenamiento da total libertad para interrumpir un embarazo, como es el caso de Alemania, en donde, se permite dentro de las 12 primeras semanas, previa una consulta médica obligatoria, la interrupción del embarazo.

Aquí está el quid del asunto: En Colombia, este tipo de acciones no han tenido mayor desarrollo. Pero con la sentencia C-355 de 2006, donde se despenaliza el aborto en varios supuestos, se les da la potestad a los futuros padres de continuar a no un embarazo y se impone el correlativo deber, a los médicos y al Estado, de cumplir y hacer valer, respectivamente, este derecho. Creo que esto tiene mucho de novedoso, pero vale la pena debatirla.

¿Es posible dentro del ordenamiento jurídico colombiano considerar el hecho de la vida como un daño, en el marco de las acciones de wrongful life y wrongful birth después de la sentencia C-355 de 2006? ¿Qué problemas tendrías esto? Este será el tema de y este el próximo post. 

 No sobra decir que este no es un trabajo finalizado –si lo fuera, no estaría publicado en el blog-; pero me gustaría conocer la opinión y sugerencias de los lectores de este blog. 


UNA TIPOLOGÍA

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La responsabilidad civil médica, es uno de los campos más fructíferos, dentro de la responsabilidad civil en general, en cuanto a desarrollo y avances se refiere, ello debido, entre otras cosas, al creciente número de quejas y reclamos provenientes de los usuarios de los servicios médicos; la universalización de la seguridad social; los pronunciamientos que, al respecto, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha hecho; el alza en la contratación de seguros de responsabilidad civil por parte de los médicos; el avance de la ciencia y de la tecnología, que permiten exigir una mayor responsabilidad.

En este escenario, es donde se comienzan a presentar el hecho de la vida como daño dentro de la responsabilidad civil, primeramente dentro de las acciones de disavantaged o dissatisfied life, seguidas de las acciones de wrongful conception, luego las acciones de procreación irresponsable, hasta llegar a las acciones de wrongful birth y wrongful life. Adicional a esto, están las denominadas wrongful living, que si bien no toma como eje central la vida de un nuevo ser, si se estructuran desde la consideración de la vida como daño. El supuesto de esta acción es la prolongación de la vida por un tratamiento médico no pedido o autorizado[1].

A partir de 1973 con Roe v. Wade se abrieron paso en los tribunales norteamericanos las acciones por wrongful birth y wrongful life. En el mencionado fallo se estableció que una mujer tiene el derecho constitucionalmente protegido a decidir, sin intervención del Estado, sí terminar su embarazo[2]. Con anterioridad a este fallo, está el caso Gleitman v. Cosgrove, resuelto por la Corte Suprema de New Jersey en 1967, en el cual la señora Sandra Gleitman demandó a sus ginecólogos, los doctores Cosgrove y Dolan, quienes le aseguraron al tener ella dos meses de embarazo que la rubéola que había contraído en su primer de gestación, no tendría consecuencias adversas sobre la salud de su hijo. Confiando en lo anterior, la señora Gleitman dio a luz a un niño que padecía del síndrome de la rubéola, por tanto, su capacidad para hablar, visual y auditiva estaban seriamente comprometidas. La demandante planteaba que de haber conocido los riesgos de contagio sobre su hijo, hubiera acudido a otro especialista con el fin de que le practicaran un aborto. La Corte de New Jersey deniega las pretensiones, argumentando que era imposible cuantificar los perjuicios derivados de ser padre de un niño enfermo, y aun pudiendo calcular la cuantía, el derecho a la vida del niño desplaza cualquier pretensión de ser indemnizados por el hecho de esa vida enferma[3].

El objetivo de esta entrada es proporcionar una visión general de estos temas:

 

ACCIONES POR DISADVANTAGED O DISSATISFIED LIFE.


Las acciones por disadvantaged life (vida privada de ventajas) o dissatisfied life (vida insatisfactoria) tienen como supuesto de hecho el siguiente: “un hijo reclamaba una indemnización frente a uno o ambos progenitores por el daño que le suponía que le suponía haber nacido en el seno de unas circunstancias familiares o sociales desventajosas (ilegitimidad, pobreza, color de la piel, etc.), siendo la vida en tales circunstancias el daño por el que se reclamaba”[4].

La primera demanda por  disadvantaged o dissatisfied life es el caso Zepeda v. Zepeda, en el cual un hijo completamente sano, demandó a su padre por haber nacido en circunstancias familiares y sociales desventajosas (la privación de su derecho a ser un hijo legitimo, a tener un hogar normal, a heredar de su padre y ascendientes, así como ser estigmatizado como un bastardo), argumentando que él (su padre) había engañado a su madre para poder tener relaciones sexuales con ella, con la promesa de casarse, promesa que incumplió pues él, ya estaba casado.

La Corte de apelaciones de Illinois, reconoció que el padre, con su actuar, causó un perjuicio a su hijo, y que dicho daño cumplía con los requisitos de la responsabilidad civil y a pesar de ello denegó las pretensiones. La Corte admitió que podría ser inconsecuente decir, que el demandante haya sido perjudicado por un acto dañino y que tiene el derecho a interponer una acción para ser indemnizado y a pesar de eso desestimar las pretensiones. La Corte temía una avalancha de pretensiones de este tipo[5], o que se llegase a considerar daño cualquier particularidad con la que se naciera (v. gr. nacer con una enfermedad hereditaria, heredar las malas características familiares o simplemente que los padres tuviesen mala reputación), además, la Corte consiente de las repercusiones sociales de llegar a conceder las pretensiones, dijo que el llamado a decidir si aceptar la vida bajo esas condiciones como daño, era un órgano con representación popular, como la Asamblea General[6].


ACCIONES POR WRONGFUL CONCEPTION.


Las wrongful conception son interpuestas por uno o por ambos padres reclamando que por negligencia de su médico al recetarles anticonceptivos, practicarles una esterilización voluntaria o un aborto, nació un hijo que no habían planeado tener, aunque el niño nace sano, es precisamente el nacimiento de un hijo no deseado el daño en que se basa la acción de responsabilidad.

Uno de los escenarios en los que este tipo de acciones se presenta con mayor frecuencia, tiene que ver con la prescripción de anticonceptivos, pues estos no producen los efectos esperados. Son dos las principales hipótesis sobre las cuales giran las acciones de responsabilidad referida a los anticonceptivos. En primer lugar, se produce un embarazo pues el anticonceptivo es defectuoso. En segundo lugar, “se plantea la responsabilidad cuando un profesional sanitario aplica mal un anticonceptivo eficaz, prescribe un anticonceptivo inadecuado para el paciente, prescribe como método anticonceptivo un medicamento que carecía de tal virtud o no prescribe método anticonceptivo alguno, en la creencia de que no era necesario para impedir el embarazo por estimarse una situación de esterilidad”[7].

En el caso de la práctica de una esterilización voluntaria (vasectomía, histerectomía o ligadura de trompas), son dos las hipótesis en las que se puede presentar: practica negligente de la cirugía y omisión de información respecto de la posibilidad de fallo como método anticonceptivo de esa intervención, o bien, sobre los cuidados y precauciones posteriores que se deben tomar para asegurar la eficacia del método[8].

En este último supuesto, la demanda se estructura sobre el hecho de haberse sometido la mujer a la práctica de un aborto y pese a ello no se consiguió el resultado querido, pues nació un niño no deseado.

El hecho de considerar el nacimiento de un hijo como daño, es, prima facie, contrario a los valores que inspiran la mayoría de los ordenamientos jurídicos occidentales. Consientes de esto, los demandantes cambian el enfoque de su pretensión e identifican el daño con un interés que pueda ser aceptado como jurídicamente protegido. “Separan, pues, el daño reclamado del hecho de la vida del hijo –aplicando el mismo razonamiento que maneja la doctrina alemana de la separación, o Trennungslehre– y centran éste, bien en la lesión de la libertad de procreación (…), o bien en los gastos que acarrea el niño”[9].


ACCIONES POR PROCREACIÓN IRRESPONSABLE.


En este tipo de acción, se plantea la responsabilidad de los padres frente a sus hijos, debido a que a consecuencia directa o indirecta del comportamiento de los padres, el hijo sufre una grave malformación o enfermedad, o bien, por estos haber llevado a término un embarazo o concebir, aun siendo consientes del riesgo de que su descendencia sufriera una grave malformación o una enfermedad incurable[10].


ACCIONES DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR WRONGFUL BIRTH Y WRONGFUL LIFE.


El hecho de la vida como daño y la reclamación de responsabilidad, bien sea por los padres o por el hijo, da lugar a dos acciones de responsabilidad distintas: acción por wrongful birth y por wrongful life[11]. Aunque ambas acciones tengan como base el mismo conjunto de hechos esenciales “son distintas puesto que cada una de ellas consiste en una pretensión ejercitada por un sujeto diferente que reclama un daño diferente”[12].

Una acción por wrongful birth es interpuesta por uno a ambos padres a nombre propio, cuando un niño con una grave enfermedad nace como resultado de la negligencia médica al diagnosticar o hacer algún procedimiento en particular[13], solicitando la reparación del daño, consistente en la privación de la posibilidad de decidir, así como los gastos relacionados al nacimiento y manutención del niño enfermo. En cambio, se denomina acción por wrongful life a la reclamación hecha en nombre del niño, solicitando la reparación del daño que supone su propia existencia[14], alegando que habría sido mejor no haber nacido que vivir en las condiciones que lo hace.

Cabe aclarar que en ninguna de las dos acciones, el médico fue el causante de la enfermedad o deformidad del niño. Si, por ejemplo, un doctor intencionalmente o por negligencia receta thalidomide a una mujer embarazada, y esto causa una enfermedad o deformidad en el niño, el médico podría ser demandado por negligencia médica. En el caso de las acciones por wrongful life y wrongful birth, el niño, ya estaba condenado a la enfermedad o malformación antes de que el médico fallara en diagnosticar su estado. Entonces, para continuar con el ejemplo del thalidomide, en las acciones por wrongful life y wrongful birth, el médico, simplemente, ha sido negligente en informarle a la madre que a causa de la ingestión previa de thalidomide, podría enfermar o deformar al feto[15].

De lo anterior se puede extraer que para que proceda la acción de wrongful birth o wrongful life se deben presentar los siguientes supuestos[16]:

1.     Un médico informa erróneamente (acción) o no informa (omisión) a los padres sobre el estado del feto o los riesgos que lo amenazan. Esta conducta del médico que priva a la gestante de su posibilidad de decidir puede agruparse en tres supuestos:

a.    El médico se equivoca en el diagnóstico, interpretando erróneamente el resultado de las pruebas –falso negativo–[17], con lo que los progenitores reciben la información incorrecta de que el feto está sano y se les priva de la posibilidad de acudir al aborto.

b.    El médico, aun realizando un diagnóstico correcto, no lo comunica a los padres debidamente (bien no lo comunica, o lo comunica extemporáneamente, cuando ya no hay posibilidad de acudir al aborto porque ha transcurrido el plazo legal).

c.     El médico no aconseja sobre la conveniencia de realizar pruebas de diagnóstico prenatal.

2.     No se conoce cura a la enfermedad o anomalía detectada en el embrión o en el feto.

3.     La anomalía o enfermedad pudo ser detectada de acuerdo con los conocimientos científicos del momento y los indicios presentes en la gestante.

4.     Los progenitores hubieran podido optar por interrumpir el embarazo, es decir, el ordenamiento jurídico permitía el aborto en el momento en que se produjo la información errónea o la omisión de información.

5.     La concepción del hijo fue voluntaria, los padres querían tener un hijo.

ACCIÓN POR WRONGFUL BIRTH.


Las acciones por wrongful birth son interpuestas por uno o por ambos padres en contra del médico y/o institución médica por no haber detectado una grave anomalía genética o no haberles informado a tiempo que darían a luz a un niño enfermo, privándolos en consecuencia, de tomar una decisión informada sobre la continuación o interrupción del embarazo[18].

La afirmación de un daño en este tipo de acción, se hace siguiendo la misma lógica de la acción por wrongful conception, es decir, se separa el daño reclamado del hecho de la vida del hijo y se identifica el daño, principalmente, con la privación de la facultad de elegir sobre la interrupción del embarazo lo que en ultimas es un atentado contra la libertad de procreación.

En Estados Unidos, a nivel general, la aceptación de la acciones por wrongful birth, se ha venido normalizando, pues las Supremas Cortes Estatales han ido sentando los precedentes de manera más o menos reiterativa[19].

En Alemania, hay una fuerte división en la opinión sobre aceptar este tipo de acciones, por un lado, el Tribunal Federal Alemán está a favor de permitir las demandas por wrongful birth, indemnizando el costo de manutención y de crianza del niño. Por otro lado, la Cámara Segunda del Tribunal Constitucional está en contra, pues considera eso como contrario a la dignidad del niño[20].

ACCIÓN POR WRONGFUL LIFE.


El argumento de separación entre la vida y el daño no resulta tan fácil de aplicar, en lo que respecta, a las acciones por wrongful life, pues, precisamente, es la vida misma lo que se presenta como daño en este tipo de acción. Tratar de identificar el daño sobre otros supuestos es realmente difícil, como lo anota Macía Morrillo:

intentos como los de identificar un daño en las propias malformaciones o en la enfermedad del niño quedan condenados al fracaso, por su descoordinación con el resto de los elementos de la responsabilidad: es innegable que tales malformaciones existen y que, con toda seguridad, son la verdadera causa del descontento del niño, pero su existencia no deriva del comportamiento del profesional sanitario, que lo único que hizo fue no detectarlas y ponerlas de relieve frente a los progenitores. Igualmente, tampoco se puede identificar el daño en relación a la privación de la facultad de interrupción voluntaria del embarazo, en tanto que dicha facultad es atribuida por el Ordenamiento a la gestante en atención a sus propios bienes e intereses, no en atención a los del nasciturus[21].

Además de lo anterior y en virtud de la acción por wrongful life, la doctrina y jurisprudencia norteamericana, han establecido la dificultad de que esta acción prospere, debido a lo que han denominado The nonexisting paradox, pues por regla general cuando se van a calcular los daños, se toma en cuenta la situación anterior del demandante y así intentar regresarlo a ese estado, y es precisamente en la imposibilidad de comparar la vida enferma con la no-existencia, en donde encuentra el mayor obstáculo la cuantificación del daño[22].

Basándose en este argumento, se denegaron en varias oportunidades demandas por wrongful life[23], por ejemplo, en Becker v. Schwartz, la Corte de apelaciones de New York, denegó las pretensiones por wrongful life argumentando que los demandantes no sufrieron daño alguno y que en todo caso los daños serian imposibles de medir, por la imposibilidad de comparar con la no-existencia[24].

El tribunal federal alemán denegó una demanda por wrongful life, de un niño afectado por el síndrome de la rubéola, pues la madre padecía de esta enfermedad durante el embarazo. La razón es que no existe el deber de prevenir el nacimiento de un niño probablemente enfermo aun si se le restara valor a esta vida humana es un deber que tiene que ser aceptado[25].

A pesar de lo anterior, este tipo de acciones no deben ser desechadas de una vez, pues, a partir de la constatación de la relativización de los derechos al interior de la mayoría de los ordenamientos jurídicos, de la cual el bien vida no escapa, pues no es absoluto y sufre limitaciones validas, entonces, no es descabellado aceptar una reclamación por responsabilidad, ya que con esta no se pretende poner fin a una vida, sino únicamente una indemnización por vivir una vida llena de incomodidades por la enfermedad que se padece[26].





[1] “Son todas las acciones prenatales que tengan por objeto el diagnostico de un defecto congénito, entendido por tal toda anomalía del desarrollo morfológico, estructural, funcional o molecular presente al nacer, hereditaria o no, única o múltiple” EMALDI-CIRIÓN, Aitziber. El consejo genético y la responsabilidad de los médicos que asesoran: referentes jurídico-morales desde el marco legal español. En: Revista latinoamericana de Bioética. 2002, no. 2. p. 23.
[2] “Las pruebas preimplantatorias pretenden detectar las posibles anomalías cromosómicas o alteraciones genéticas que pudieran tener los preembriones in vitro antes de ser transferidos a la mujer” Ibíd. p. 23.
[3] Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-355 de 2.006, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández y Jaime Araujo Rentera.
[4] MACÍA MORILLO, Andrea. Una visión general de las acciones de responsabilidad por Wrongful Birth y Wrongful Life y de su tratamiento en nuestro ordenamiento jurídico. En: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. 2006, no. 10. p. 65-93.
[5] Este término se utiliza para agrupar los wrongful birth tort, wrongful life tort y wrongful pregnancy tort, es decir el daño en las acciones relacionadas. Cfr. STRETTON, Dean. The Birth Torts: damages for wrongful birth and wrongful life. En: Deakin Law Review. 2005, no. 1. p. 319-364; y GAST, Kristen. Cold Comfort Pharmacy: Pharmacist Tort Liability for Conscientious Refusals to Dispense Emergency Contraception. En: Bepress Legal Series. 2007, Working Paper 2017. p. 1-46.
[6] Algunos doctrinantes han propuesto la traducción al español de estos vocablos. Wrongful birth por “Nacimiento injusto”, wrongful life por “vida injusta” y wrongful pregnancy por “embarazo injusto” Cfr. GALÁN CORTÉS, Julio César. Responsabilidad Civil Médica. Pamplona: Civitas, 2007. p. 298; y del mismo autor. GALÁN CORTÉS, Julio César. La acción de “wrongful birth” en nuestra jurisprudencia. En: Revista española de Medicina Legal. 1998, Año XXII, no. 84-85. p. 10-14. Por otro lado, Nacimiento evitable para hacer referencia a wrongful birth y eugenesia fallida para wrongful life. Cfr. SALÁS DARROCHA, Josep Tomás. Las acciones de wrongful birth y wrongful life ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En: Actualidad Administrativa. 2005, no. 22. p. 2692-2711. En este trabajo utilizaremos los términos en su idioma original, pues su traducción puede conllevar mayores imprecisiones de las que se pretendan evitar.


[1] Cfr. STRASSER, Mark. A jurisprudence in disarray: on battery, wrongful living, and the right to bodily integrity. En: San Diego Law Review. 1999, vol. 36, no. 4. p. 997-1041.
[2] Sine nomine. Wrongful birth actions: the case against legislative curtailment. En: Harvard Law Review. 1986-1987, no. 100. p. 2017.
[3] Cfr. MEDINA, Graciela. Daños en el derecho de familia. Buenos Aires: Rubinzal – Cilzoni Editores, 2002. p. 431. y BURNS, Thomas A. When life is an injury: an economic approach to wrongful life lawsuits. En: Duke Law Journal. 2003, no. 52. p. 813.
[4] MACÍA MORILLO,  Una visión general de las acciones de responsabilidad por Wrongful Birth y Wrongful Life y de su tratamiento en nuestro ordenamiento jurídico, Op. cit. p. 68.
[5] Pues se estimaba que, en la década de los sesenta, en Estados Unidos habían 250.000 potenciales demandantes por este tipo de pretensiones. Cfr. BURNS, Thomas A. Op. cit. p. 822.
[6] Cfr. STRASSER, Mark. Wrongful life, wrongful birth, wrongful death, and the right to refuse treatment: can reasonable jurisdictions recongnize all but one? En: Missouri Law Review. 1999, vol. 64, no. 1. p. 35.
[7] MACÍA MORILLO, Andrea. La responsabilidad por los diagnósticos preconceptivos y prenatales (las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life). Tesis de Doctorado en Derecho Civil. Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, Facultad de Derecho, 2003. p. 27-28.
[8] Cfr. Ibíd., p. 26-27.
[9] MACÍA MORILLO, Andrea. La responsabilidad civil médica. Las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life. En: Revista de Derecho. 2007, no. 27. p. 10.
[10] Cfr. Ibíd., p. 11.
[11] Sobre la distinción de estas dos acciones, véase, STRASSER, Wrongful life, wrongful birth, wrongful death, and the right to refuse treatment: can reasonable jurisdictions recongnize all but one?, Op. cit. p. 35. En especial la parte IV del escrito: “Wrongful life versus wrogful birth”; del mismo autor. A jurisprudence in disarray: on battery, wrongful living, and the right to bodily integrity, Op. cit. p. 997-1041.
[12] MACÍA MORILLO, Andrea. La responsabilidad civil médica por los diagnósticos preconceptivos y prenatales: las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life. Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, 2005. p. 52.
[13] Cfr. STRASSER, Mark. Yes, Virginia, there can be wrongful life: on consistency, public policy, and the birth-related torts. En: The Georgetown Journal of Gender and the law. 2003, vol. IV, no. 3. p. 843.
[14] Cfr. MACÍA MORILLO, La responsabilidad civil médica por los diagnósticos preconceptivos y prenatales: las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life, Op. cit. p. 52.
[15] BURNS, Thomas A. Op. cit. p. 809-810.
[16] Cfr. MACÍA MORILLO, La responsabilidad civil médica por los diagnósticos preconceptivos y prenatales: las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life, Op. cit. p. 70-74.
[17] “Los identificados falsamente como negativos son casos en los que la prueba inicial no detecta la condición de portador y se supone que los individuos están libres de anomalías cuando, de hecho, son heterocigóticos portadores. (…) el médico no detecta malformaciones, de tal manera que la mujer no recibe la información adecuada para decidir sobre la interrupción del embarazo y el niño nace con taras graves” (EMALDI-CIRIÓN, Aitziber. Op. cit. p. 28).
[18] Cfr. GIESEN, Ivo. Of wrongful birth, wrongful life, comparative law and the politics of tort law systems. En: Tydskrif vir Heedendaagse Romeins-Hollandse Reg. 2008, no. 72. p. 259; ZAPPALÁ, Francesco. Estatuto jurídico del concebido. En: Criterio Jurídico. 2007, vol. 7. p. 271.
[19] Véase, entre otros, Duplan v. Harper (1999); Etkin v. Suárez (1999); Bader v. Johnson (2000); Dyson v. Winfield (2001); Kassama v. Magat (2001).
[20] GIESEN, Ivo. Op. cit. p. 262.
[21] MACÍA MORILLO,  Una visión general de las acciones de responsabilidad por Wrongful Birth y Wrongful Life y de su tratamiento en nuestro ordenamiento jurídico, Op. cit. p. 86.
[22] BURNS, Thomas A. Op. cit. p. 811.
[23] Aunque el argumento de la no-existencia, este referido principalmente a acciones de wrongful life, la jurisprudencia norteamericana también ha utilizado este argumento para denegar demandas por wrongful birth. Por ejemplo, en Hester v. Dwivedi, la Corte Suprema de Ohio, sostuvo en una acción por wrongful birth que “bajo ningún concepto sopesaría la vida con discapacidades con la no vida”. MEDINA, Graciela. Op. cit. p. 440.
[24] La Corte consideró que: “Whether it is better never to have been born at all than to have been born with even gross deficiencies is a mystery more properly to be left to the philosophers and the theologians. Surely the law can assert no competence to resolve the issue, particularly in view of the very nearly uniform high value which the law and mankind has placed on human life, rather than its absence” BURNS, Thomas A. Op. cit. p. 815.
[25] Cfr. GIESEN, Ivo. Op. cit. p. 263.
[26] Cfr. MACÍA MORILLO,  Una visión general de las acciones de responsabilidad por Wrongful Birth y Wrongful Life y de su tratamiento en nuestro ordenamiento jurídico, Op. cit. p.88.
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