Wrongful Birth y Wrongful Life en Colombia - Parte 2 de 2

Por Jorge Luis Fabra Zamora (jorgefabraz@gmail.com) [con la colaboración de Juan Morante (morantejuan@hotmail.com)

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 Aquí está la segunda parte del post. El link a la primera parte, aquí.

El principal problema del Wrongful Life es el problema del Daño. ¿Es la vida misma un daño? ¿Es un hijo un daño? ¿Cuál es la magnitud de los perjuicios? Démosle una visión más detallada.

El daño es el primer elemento que se considera en un proceso de responsabilidad civil. Su estudio puede ser abordado, básicamente, desde dos ópticas: desde el primer enfoque, el daño se aborda como un elemento integrante de la responsabilidad civil, analizando su concepto, características, naturaleza, requisitos y formas; por otro lado, desde el segundo enfoque, no se estudia el daño considerado individualmente, sino la reparación de éste y todo lo que ello conlleva[1]

En este trabajo, el análisis se circunscribe al primero de los enfoques mencionados, es decir, al daño en sí mismo, en cuanto a su existencia como elemento integrante de la responsabilidad civil,  dejando a un lado los problemas que suscita la reparación integral del daño sufrido por la victima.

A pesar de la importancia que tiene el daño al interior del instituto de la responsabilidad, el código civil no tiene una definición expresa de daño[2]. El artículo 2341 exige para que se configure la responsabilidad extracontractual la existencia de un daño, pero no dice en que debe consistir éste, ni las características que debe reunir. Por esta razón, la jurisprudencia y la doctrina han sido las encargadas de refinar la noción de daño.

Veamos, pues, algunas aproximaciones doctrinales al tema. Para el tratadista argentino Zannoni “el daño se define como el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio”[3]. Para Tamayo Jaramillo el “daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial”[4]. Luis Díez-Picazo, por su parte, establece que el daño es “la destrucción los menoscabos ocurridos en los bienes materiales cuya propiedad o cualquier otro derecho real pertenezca a un determinado sujeto y que, por tanto, se encuentran en su patrimonio”[5]. Para Juan Carlos Henao, daño “es la aminoración patrimonial sufrida por la victima”[6]. De los anteriores planteamientos, podemos concluir que el  daño es la alteración de una situación, que afecta negativamente el patrimonio de la víctima. Entendiendo por patrimonio todas los derechos del afectado, sean económicos o no.

CARACTERÍSTICAS DEL DAÑO.


Precisado el concepto de daño como elemento de la responsabilidad, corresponde examinar ahora las características que debe revestir un daño, es decir, los elementos necesarios para que él exista, pues no basta la sola inconformidad de un individuo con respecto a una situación para que se configure un daño indemnizable.

Para que surja la obligación a indemnizar el daño debe tener ciertas características, “acerca de este punto, la ley no reclama ningún requisito en particular, pero tanto el buen sentido cuanto la jurisprudencia y la doctrina, han elaborado una concepción de acuerdo a la cual se exigen en el daño algunas características especiales, tales como la de ser cierto y personal a la víctima”[7].

Carácter Cierto

El primer elemento que debe presentar el daño para configurarse como elemento de la responsabilidad civil, según la doctrina y la jurisprudencia, es el de ser cierto. Se considera cierto el perjuicio que es real y efectivo y no meramente contingente o hipotético. Si la existencia del perjuicio no pasa de ser una mera especulación, no habrá lugar a indemnización alguna, pues no habría que reparar y por simple sustracción de materia solo quedaría la no declaratoria de responsabilidad, es decir, si el hecho reputado como daño, no aparece como cierto, y está basado en conjeturas y suposiciones, no dará lugar a indemnización, ya que solo el daño cierto y no el contingente, crea en cabeza de un individuo el derecho a ser reparado integralmente.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha dejado sentado que para que un daño sea indemnizable, debe ser cierto, es decir, debe ser “no un daño genérico o hipotético sino uno especifico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio”[8].

El criterio esencial, según la teoría de la diferencia, para determinar la certeza de un daño en un caso concreto, “resulta de apreciar que de no mediar su producción la condición de la víctima del evento dañoso sería mejor de lo que es a consecuencia del mismo”[9].

Es necesario precisar que un daño es cierto a pesar que su cuantificación sea incierta, indeterminada o de difícil apreciación, de tal suerte, que basta el convencimiento que se tenga sobre la existencia del daño para declarar su ocurrencia sin necesidad de que este sea de determinada entidad, si se llegase a aceptar lo contrario, se llegaría al absurdo de reconocer la existencia de un daño, pero por no estar debidamente cuantificado no se podría indemnizar, cosa que es contraria a todas luces con el estado actual del instituto de la responsabilidad civil y con el principio pro damnato o favor victimae. De tal suerte que si se llegare a probar la certeza del daño, pero no su cuantificación exacta, el juez puede, en virtud del artículo 16 de la ley 446 de 1998, valorar los daños atendiendo los principios de reparación integral y equidad con observancia de los criterios técnicos actuariales, en consecuencia, el juez deberá condenar ex aequo et bono.

El ordenamiento jurídico no se ocupa de imponer una cierta entidad al daño, para que este pueda ser considerado como cierto, bastando, por ende, para que se configure como elemento de la responsabilidad  civil, que exista, sin importar su cuantía. Por lo tanto, el monto del daño, es simplemente un elemento de juicio para el demandante, con el cual puede determinar la conveniencia o no de interponer una demanda por responsabilidad.

Otro aspecto importante a tratar es la temporalidad del daño cierto, este puede ser: pasado, presente o futuro. Los dos primeros no suponen mayor esfuerzo intelectivo, pues no son más que la constatación de un cumulo de situaciones existentes, de tal suerte que en la doctrina y en la jurisprudencia no suscita mayor discusión la indemnización de estos, otra es la situación del daño futuro pues la certeza del daño se pone en entredicho. Lo anterior, no quiere decir que el daño futuro no puede ser indemnizado, es solo que requiere mayor cuidado su prueba, pues si se llegase a demostrar la certeza de dicho daño, se debe indemnizar. Esta situación es un reflejo de la relación que existe entre la noción de cierto y actual, y la noción de eventual y futuro.

Tradicionalmente, la doctrina y la jurisprudencia abordan el estudio de la certeza del daño, teniendo en cuenta, básicamente, el momento de ocurrencia del daño, bien sea anterior al pronunciamiento judicial, o bien, posterior al mismo[10], la primera forma de acercarse al estudio ha recibido el nombre de perjuicio consolidado, la segunda el nombre de perjuicio no consolidado.

El perjuicio consolidado y el no consolidado, son las dos caras de la moneda, pues, tanto en el primero como en el segundo, se hace referencia a un daño, solo que el primero hace referencia al perjuicio que se halla consolidado al momento en que el juez deba pronunciarse y el segundo al que, si bien es un daño cierto, no se encuentra consolidado en dicho momento[11], otros autores, utilizan la noción de daño pasado y presente, para referirse a los perjuicios consolidados, y daño futuro para referirse a los perjuicios no consolidados[12].

Perjuicio Consolidado

La primera forma en que se aborda el problema de la certeza de un daño en el pronunciamiento judicial, recae sobre el perjuicio consolidado, esto es, sobre los perjuicios pasados y presentes al momento de decidir.

Las consideraciones sobre el perjuicio consolidado recaen sobre hechos pasados o presentes, y no son más que la constatación por parte del juez de una realidad ya vivida, es la comprobación de un perjuicio ya materializado, desde este punto de vista, la noción de perjuicio consolidado coincide con la de cierto, pues su constatación no supone mayor esfuerzo.

Al decir del profesor Ortiz, en estos casos, “el establecimiento de la certeza de los (daños) no presenta mayores problemas, lo que es normal, pues se trata de estudiar y atrapar una realidad fácilmente aprehensible. En estos casos, el juez tiene que estudiar daños que ya están cristalizados, consolidados o exteriorizados (…) y, por tanto, su constatación, que prácticamente trae consigo el establecimiento de su carácter cierto, es fácil a realizar”[13].

Como ejemplo de lo anterior tenemos los gastos de cualquier naturaleza que se hayan tenido que hacer con ocasión de la ocurrencia del daño, por ejemplo: la hospitalización, el pago de personal necesario por la incapacidad de la víctima, bien sea para su cuidado o para que lo reemplacen en algunos asuntos, los salarios dejados de percibir a causa de la hospitalización.

El perjuicio consolidado seria en todo caso un perjuicio pasado, no importando que consista en un daño emergente o en un lucro cesante. Si bien el lucro cesante al ser una privación de ganancia, se refiere al perjuicio que se realiza luego del hecho dañino, y por lo tanto futuro en relación a este. Cosa muy distinta ocurre con el perjuicio que, al momento de fallar el juez, no ha proyectado sus consecuencias dañosas, aun cuando su existencia sea cierta, en este evento se estaría en presencia de un perjuicio no consolidado.

Perjuicio No-Consolidado

El profesor Henao, sugiere que el estudio del perjuicio no consolidado se agrupe en dos hipótesis, por un lado, la calificación de la certeza del daño, por parte del juez, se hará con base en una situación existente, y por el otro, “la calificación ha de hacerse a partir de una situación que no es real en el momento de la calificación”[14].

Comenzaremos diciendo que en la hipótesis en que el juez califica con base en una situación existente, éste no entra a calificar la probabilidad de la ocurrencia del hecho, pues esta existe, el análisis del juez se centra en juzgar la probabilidad que tiene de extenderse en el tiempo esa situación existente. De este modo, se tendrá como cierto el perjuicio cuando la situación sobre la cual el juez va a pronunciarse le permite inferir que se extenderá hacia el futuro, caso contrario, se tendrá como eventual, cuando la situación no existe o no se presentará después. 
Llegados a este punto, se puede decir que la certeza recae sobre la existencia del perjuicio, pero lo que no es claro es la prolongación que este tenga en el futuro, pues, sobra decir, que sobre el alea nadie tiene control, pero el juez tomando en cuenta la regla de la experiencia, el sentido común y la ley de las probabilidades puede inferir que la situación se prolongará en el tiempo. Si bien la distinción entre un perjuicio futuro y cierto y uno eventual, no viene dada por el ordenamiento jurídico y no existe certeza acerca de su prolongación, esto no implica que la decisión del juez sea arbitraria.

En la segunda hipótesis el juez tiene que decidir sobre la existencia del perjuicio con base en realidades supuestas al momento en que debe calificar la certeza. Básicamente, el juez tiene que pronunciarse sobre situaciones, que de no llegar a configurarse el hecho dañino, se hubiesen presentado según el demandante, de tal suerte, que el juez con base en situaciones anteriores debe entrar a decidir si esos hechos se hubiesen presentado en ausencia del hecho dañino.

El planteamiento de la segunda hipótesis sería el caso de una pérdida de chance u oportunidad de obtener un beneficio, sobre este punto cabe aclarar, que se pierde es la oportunidad y no el beneficio, es decir, se priva a la victima de poder intervenir para obtener el beneficio, dicha perdida debe ser cierta.

En un primer momento es posible afirmar que no hay lugar a indemnización alguna, dado que el daño no es cierto, puesto que no hay certeza en absoluto de que la victima hubiera obtenido el beneficio deseado de haber podido aprovechar la oportunidad perdida.

El clásico ejemplo de esta situación es la del transportador que incumple la obligación de entregar oportunamente un caballo, que iba a participar en una carrera y además tenía posibilidades de ganar. De esta manera, la privación de poder competir es un daño, pues la posibilidad cierta que tenía de participar se le impidió. Otras hipótesis serían, la pérdida de un empleo, o de un ascenso, así como la de obtener un contrato, igualmente la imposibilidad de obtener curación de una enfermedad, entre otros.

De todo lo anterior, se tiene que el daño para que tenga la calidad de indemnizable debe ser cierto y no meramente eventual o hipotético, no importando que sea pasado, presente o futuro, ni el monto de su cuantía. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico no prescinde totalmente del daño eventual, pues abre la posibilidad a los individuos que temen la ocurrencia de un daño que acudan a un juez a fin de que éste ordene a la persona que pueda ocasionar un daño, que tome las medidas necesarias para hacer desaparecer dicha amenaza, sería el caso de las acciones populares.

Carácter Personal

Para que haya lugar a indemnización el perjuicio que se dice haber sufrido debe ser personal. Ello quiere decir que solo la victima del daño o sus herederos pueden reclamar su reparación, pues no se podría indemnizar a alguien que no ha sufrido perjuicio alguno.

Dentro de las definiciones de daño que se dieron (supra 5.1.4), a todas era común un elemento de hecho, la alteración negativa de un estado de cosas (atentado), y un elemento jurídico los bienes patrimoniales y extrapatrimoniales de la víctima (derecho). La legitimación se desprende precisamente de ese derecho, pues según la apreciación bien sea amplia o restrictiva de la protección que el ordenamiento jurídico le dé a ese derecho, así será la legitimación para reclamar.
Las implicaciones prácticas de esto, se ven traducidas en que no toda persona que haya sido afectada en su patrimonio, pueda reclamar indemnización, pues, como veremos, en algún momento se exigía que para que se configurara un daño, la lesión debía recaer sobre un bien o una facultad protegida expresamente por el ordenamiento jurídico.

Desde este punto de vista, tenemos que, por un lado, derechos como la integridad física, la propiedad, la libertad, son derechos protegidos expresamente por el ordenamiento jurídico y por otro lado tenemos la lesión a algunos de estos bienes, estos dos elementos conforman el daño, según la hipótesis bajo revisión. De esta manera, si una persona es herida o afectada en su propiedad, o bien es aprisionada, sufre una lesión de sus derechos y está legitimada para pedir indemnización. En el caso de que la persona fallezca, su cónyuge o sus herederos están en capacidad de pedir indemnización, pues sufren un perjuicio, pues pierden la ayuda proveniente de la obligación alimentaria que el fallecido tenía que cumplir. Hasta el momento, no hay mayor inconveniente, pero ¿Qué sucede con la concubina, cuando su pareja muere?, ¿tendría derecho a ser indemnizada? La respuesta obvia, bajo los supuestos de la hipótesis en estudio, seria negativa, pues el concubinato no genera derechos, ni obligaciones reciprocas, y al no estar protegida esa situación por el ordenamiento jurídico, no habría lugar a indemnización.

Por otro lado, la concepción amplia de los bienes patrimoniales y extrapatrimoniales, parte de la base de considerar el daño, como una afectación a un simple interés de la víctima. De este modo, “tanto daño sufre el alimentario  que a causa de la muerte del alimentante queda privado de los socorros que este le daba en virtud del mandato de la ley, como quien los recibía por un acto voluntario del alimentante”[15], pues tanto uno como otro sufren la perdida de una ayuda, de un beneficio.

Visto así el daño, éste sería el simple menoscabo de un interés ajeno, no importando que el ordenamiento jurídico lo proteja. Con el simple hecho de que esté en el patrimonio del ofendido, basta para que se configure el daño. Cabe aclarar que el interés no puede ir en contra del ordenamiento jurídico. La lesión de un interés que da origen a la responsabilidad civil, bien puede no estar expresamente protegido dicho interés pero no puede ser ilícito o ilegal.

El daño como lesión a un interés encuentra sustento en las disposiciones del Código Civil, el cual exige simplemente la existencia de un daño, sin entrar, en ningún momento, a exigir que ese daño sea antijurídico a efectos de poder configurarse como elemento de la responsabilidad civil.



EL DAÑO EN LAS ACCIONES DE WRONGFUL BIRTH Y WRONGFUL LIFE.


El daño en cada una de estas acciones es diferente, aunque tengan como base el mismo conjunto de hechos esenciales, razón por la cual merecen una exposición por separado. En las acciones por wrongful birth, el daño consiste en la imposibilidad de elegir y autodeterminarse reproductivamente, en cambio, en las acciones por wrongful life, el daño consiste en la vida misma del niño enfermo.

1.1.1.1     El daño en las acciones de wrongful birth.


Las demandas por wrongful birth reclaman la responsabilidad de un médico que por su actuar posibilitó que se diera la concepción o el nacimiento de un niño gravemente enfermo. Como consecuencia del nacimiento del niño, que si bien fue planeado, pero no bajo esas circunstancias, ocasiona a los padres gastos y problemas imprevistos, pues no contaban con las especiales circunstancias que conllevó el nacimiento, situación que de no haber nacido el niño se hubiese podido evitar.

El supuesto de esta acción conlleva enormes dificultades teóricas al momento de establecer un daño, ya que parte de la idea de considerar la vida misma como un daño, además si se llegase a aceptar la anterior hipótesis, se lesiona la dignidad del niño enfermo, pues su existencia se reduce al monto de los gastos que acarrea su sostenimiento.

La indeterminación del concepto de daño en el ordenamiento colombiano abre la posibilidad de incluir como daño una indeterminada cantidad de eventos. Con todo eso, hay que tener en cuenta que no todo evento considerado como daño tiene tal calidad, pues el interés lesionado no puede ir en contra del mismo ordenamiento ante el cual, eventualmente, se pedirá su resarcimiento.

La identificación de la vida como un bien protegido por el ordenamiento, resulta en indemnización si se llegare a afectar dicho bien, pero si ese interés protegido es el que se presenta como daño, el rechazo de la acción de responsabilidad civil que se apoye sobre tal hipótesis sería apenas lógico y entendible.

La vida como valor universalmente aceptado, implica, prima facie, la caracterización de ésta como un bien absoluto dentro del ordenamiento, por lo tanto, merece protección ante cualquier situación, de ahí, que se considere la vida enferma como algo provechoso y consecuente con eso la imposibilidad de considerar como daño lo que es benéfico. La posición, un tanto rígida, de pretender que hay bienes absolutos, como la vida, encuentra restricciones desde el mismo ordenamiento jurídico, pues hay casos en que otros bienes se consideran más importantes (aborto, suicidio, eutanasia, etc.).
 
No obstante, la dificultad de considerar la vida como daño se funda, en últimas, en la lesión de la dignidad del niño enfermo, motivo por el cual se ha intentado evitar la calificación de la existencia del niño o dé sus defectos como daño e identificar el perjuicio con otros supuestos distintos, pero el hecho de la vida enferma sigue siendo el eje y uno de los supuestos de hecho de las acciones por wrongful birth.
El punto de partida para que las acciones por wrongful birth prosperen es la teoría de la separación o Trennungslehre, según la cual es posible diferenciar la vida o el nacimiento del niño, de los gastos que implica su manutención. Desde este punto de vista, es posible afirmar que es por los gastos y no por el nacimiento que se pide indemnización[16].

El planteamiento es importante pues al parecer supera las objeciones éticas y morales que supone considerar la vida como daño, aunque en un principio solo se aplicaba a daños materiales, ello por las particulares circunstancias del ordenamiento alemán[17], circunstancias a las que nuestro ordenamiento escapa y por lo tanto se podría aplicar a los daños morales.

La teoría de la separación ha sido la base sobre la cual se ha separado el hecho de la vida del daño reclamado en las acciones de wrongful birth, lo que al parecer supera los principales obstáculos de este tipo de acciones, a saber: la imposibilidad de considerar el hecho de la vida como daño y la lesión de la dignidad del niño. Sobre el planteamiento de la separación se han elaborado algunos argumentos a favor de la existencia de un daño en las acciones por wrongful birth.
 
El primer grupo de argumentos van dirigidos a la identificación de un daño en la imposibilidad de actuación de los padres en lo concerniente de su descendencia, de esta manera para identificar el daño reclamado en las acciones de wrongful birth, se toma como punto de partida, las consecuencias del falso negativo y el defecto en la información, en relación a la actuación que pudieron haber realizado los padres[18]. A partir de esta situación se pueden identificar unos supuestos en  los cuales podemos encontrar un daño, distinto al hecho de la vida enferma del niño[19].

La libertad de autodeterminación reproductiva y la facultad de interrumpir voluntariamente un embarazo están reconocidas por el ordenamiento en virtud de garantizar el libre desarrollo de la personalidad, la libertad general de acción, la vida, la integridad y la dignidad de la mujer embarazada, por lo tanto, es posible fijar el daño en la privación de la autodeterminación reproductiva[20], en este caso el daño se identificaría con la privación a los padres de decidir sobre la procreación futura (cuando se está en presencia de un falso negativo en los diagnósticos preconceptivos o preimplantatorios), o con la privación a la madre de decidir acerca de abortar (cuando se da un falso negativo en el diagnóstico prenatal)[21].

La identificación de un daño en la imposibilidad de actuación de los padres en lo concerniente de su descendencia, también se presenta en la pérdida de una oportunidad o chance, “aplicado a las acciones de wrongful birth, se afirma que el daño reside en haber perdido los progenitores la oportunidad de evitar una pérdida: en concreto, la oportunidad de haber evitado el nacimiento de un niño discapacitado y, con ello, los gastos patrimoniales extraordinarios y los daños morales que van aparejados a él. Con ello, se conecta el comportamiento del profesional sanitario con el hecho del nacimiento del niño a través de la idea de la oportunidad perdida”[22].

La segunda hipótesis resultante del la teoría de la separación, es la que considera como daño la lesión del derecho de información de los progenitores bien sea por error en la información entregada o por la omisión de ésta, es un planteamiento parecido al de identificar un daño en la imposibilidad de actuación de los padres en lo concerniente de su descendencia, pues se presenta como daño el error en la información, alejando así la concepción del hecho de la vida como daño de los supuestos de la demanda[23].

Por otro lado, está el daño moral proveniente del actuar negligente del médico, consistente en la frustración por la preocupación o la angustia bien “por el embarazo, o bien por el deterioro de la relación matrimonial”[24].

Por otro lado, está la existencia de un daño moral por no estar los padres preparados psicológica o económicamente para el nacimiento de un niño enfermo. “Se dice que en el momento en que los progenitores se enteran del verdadero estado de salud de su progenie futura experimentan una serie de sentimientos de sorpresa, frustración, rechazo y malestar (incrementados ocasionalmente por la conciencia de que este conocimiento en un momento anterior podría haberles permitido optar por no concebir o por interrumpir el embarazo) que se tratan de identificar con un daño moral”[25].

El daño en las acciones de wrongful life.


El punto de partida de estas acciones es la negligencia de los profesionales sanitarios en el diagnóstico prenatal o preimplantatorio, informando de un falso negativo u omitiendo la entrega de información, lo cual privó a la madre de decidir acerca de la posibilidad de interrumpir el embarazo cuando era posible y el niño nació con deformidades o enfermedades graves e incurables.

En estas acciones, es el sujeto afectado con las enfermedades o malformaciones que interpone la reclamación de responsabilidad por el hecho de su propia existencia enferma. La reclamación no va encaminada al hecho de no haber nacido sano, pues esa posibilidad no estaba en manos del médico, ya que no fue él quien causó la enfermedad, sino por haber nacido a causa de la negligencia médica. Desde esta perspectiva, se agudizan las objeciones de identificar un daño hechas para las acciones de wrongful birth.

Aplicar en las acciones de wrongful life, la teoría de la separación para encontrar un supuesto alejado del hecho de la vida que de soporte a estas reclamaciones parece complicado[26], a diferencia de las acciones por wrongful birth, en las que se identifica el daño en la lesión de la facultad de autodeterminación reproductiva.

El supuesto de las acciones de wrongful life, ha sido rechazado por un sector de la doctrina especializada en el tema[27], de igual manera la jurisprudencia parece estar de acuerdo en no aceptar este tipo de reclamaciones[28]. La argumentación esbozada, establece, básicamente, que la idea de considerar la vida como daño es contraria a la idea de la vida como bien protegido, pues no se puede considerar como daño un bien que es garantizado por el ordenamiento jurídico, recuérdese  que el daño es una lesión a un derecho, a una facultad o en ultimas a un interés que no vaya en contra del mismo ordenamiento. “Dicho de otra forma: siendo la vida un bien relevante para los ordenamientos, en general, parece que el daño en relación con ella surge por las lesiones que se puedan inferir, y no, como pretende la reclamación de wrongful life, por el hecho de la existencia de este bien jurídico”[29].

Sin embargo, hay que tener en cuenta los planteamientos que controvierten la negación categórica de la vida como daño, el punto de partida, es la contradicción del argumento anterior, el cual, parte de la idea de que la vida tiene un carácter absoluto y por tanto indiscutible. En el estado actual de cosas, es difícil pensar que hay derechos o bienes absolutos, pues, de hecho, es posible limitarlos para que otros puedan ser realizados. La vida, no escapa a la posibilidad de ser relativizada y por ello puede ser válidamente limitada, como ejemplo tenemos la inclusión de la legítima defensa en casi todos los ordenamientos, así como, en algunos países, la despenalización del aborto, la eutanasia y la pena de muerte; lo que permite corroborar que la vida no es un bien absoluto como pretenden los que niegan la posibilidad de identificar un daño en el hecho de la vida.

Por otro lado, la protección que el ordenamiento le brinda a la vida va dirigido a evitar ataques que intenten ponerle fin; “no, en cambio, a excluir ataques contra su concepto como bien supremo. A partir de esta idea, se puede afirmar que la reclamación de un daño por el hecho de vivir no es contrario a la protección que contiene el ordenamiento, pues tal protección se dirige a la preservación física o material de la vida, no a mantener un determinado concepto de la misma como absoluta”[30]. Si se tienen en cuenta estos argumentos, es posible, al menos, poner en duda la negación de un daño identificable con la vida.

La sentencia C-355 de 2006.


El cimiento de las demandas por wrongful life y wrongful birth, es el nacimiento de un niño gravemente enfermo o deforme como consecuencia de un falso negativo u omisión de información a los progenitores. Además de lo anterior es necesario que al interior del ordenamiento jurídico exista y se garantice la libertad reproductiva o la facultad de decisión sobre la interrupción del embarazo. Si el ordenamiento no garantiza la libertad reproductiva o la facultad de abortar, difícilmente se podría articular una reclamación de responsabilidad pues no habría privación de decidir, por lo tanto, no habría un daño, que como ya se había dicho, es el elemento clave en las acciones por responsabilidad civil.

El derecho a la autodeterminación reproductiva da a los progenitores la libertad de decidir sobre la procreación. Ese reconocimiento se da tanto positivamente, como negativamente, es decir, se faculta a los individuos no sólo la opción de procrear, sino también la de no hacerlo. Esta garantía de decidir se fundamenta en la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la salud, e incluso la integridad y vida de la mujer.

Un gran número de países reconocen a la mujer la posibilidad de decidir la interrupción voluntaria del embarazo, pues en determinados casos prevalecen los intereses de la mujer (integridad física, vida, dignidad humana y libre desarrollo de la personalidad, entre otros) que entran en conflicto con los nasciturus[31]. Ahora bien, para que pueda configurarse como daño la lesión a la facultad de abortar, no basta el solo reconocimiento de ésta, sino, atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso, que también fuera posible. Esta precisión se hace pues en aquellos países donde está permitida la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo, normalmente se establecen unos requisitos o unos límites para poder llevar a cabo esta práctica. Por tanto, para que se pueda dar la lesión a la decisión de interrumpir el embarazo, es necesario que en el caso concreto se compruebe el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, según el sistema en que se presente el caso. Caso contrario, no existiría lesión alguna a la facultad de decidir, ya que la práctica del aborto no estaría despenalizada.
  
Existen, básicamente, dos sistemas de regulación para la práctica de abortos, el de requerimientos y el de plazos, los cuales no se excluyen mutuamente, todo lo contrario tienden a combinarse. En el sistema de plazos, la posibilidad de practicar un aborto queda sometida al arbitrio de la mujer, la única limitante es el tiempo en que se debe practicar este, pues de lo contrario sería punible el aborto, generalmente el primer trimestre. En el sistema de requerimientos para que sea posible la interrupción voluntaria del embarazo deben concurrir determinadas circunstancias, en las cuales los intereses de la madre están por encima de los del nasciturus: riesgo de lesión a la integridad de la madre, motivos económicos,  embarazo producto de agresión sexual, o la presencia de una enfermedad o malformación grave en el feto.

En Colombia, se estableció la posibilidad de interrumpir voluntariamente el embarazo bajo un sistema de requerimientos. La despenalización del aborto se da en los siguientes supuestos: (1) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (2) Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; y, (3) Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas , o de incesto.

En principio, con base en la autorización del aborto embriopático (supuesto 2) se podría intentar reclamaciones por wrongful torts, pues habría una lesión consistente en la privación de la decisión de procrear o de interrumpir el embarazo, o bien, se podría intentar reclamaciones con base en dicha autorización pero argumentando una lesión al libre desarrollo de la personalidad (consagrado expresamente en el artículo 16 de la Constitución Política) como fuente primaria de la libertad de procreación o de la facultad de llevar a cabo un aborto embriopático. Esta distinción aparentemente artificiosa, tiene relevancia práctica pues la identificación del daño con la lesión del derecho al libre desarrollo de la personalidad facilitaría su identificación como daño al estar éste expresamente protegido por una norma y así evitar el posible rechazo de las reclamaciones. Esta distinción se remite al problema ya superado por nuestra jurisprudencia del interés legítimo, razón por la cual la privación de la decisión de procrear o de interrumpir el embarazo, si bien no está contenida en una norma, no es óbice para pedir su reparación[32].

Otra situación aparentemente problemática sería la legitimación para pedir reparación con base en el supuesto de las acciones por wrongful torts, pues el texto de la sentencia es claro al afirmar que es necesaria la voluntad de la mujer para llevar a cabo el aborto, por lo tanto, se podría pensar que solamente es a ella a quien se le reconoce la facultad, en virtud de la autodeterminación reproductiva. El anterior planteamiento parte de considerar que los intereses del padre no se tomaron en cuenta al momento de despenalizar el aborto, pero lo cierto es que sus intereses también están en juego por ello también quedaría legitimado a reclamar perjuicios.

Con base en la C-355 de 2006, la Corte Constitucional parece haber dado el primer paso hacia el reconocimiento de este tipo de reclamaciones en el ordenamiento colombiano, en Sentencia T-209 de 2008 y T-946 de 2008, la Corte Constitucional condena a la E.P.S. y solidariamente a las IPS de su red, y a los profesionales de la salud que atendieron el caso y no obraron de conformidad con sus obligaciones, a pagar los perjuicios causados a una menor, por la violación de sus derechos fundamentales pues le fue negada la práctica de la interrupción voluntaria del embarazo y en ambos casos hubo nacimiento de un niño no deseado[33]. Aunque estos dos casos se encuadran en un supuesto de wrongful pregnancy, pues del texto de las sentencias no se desprende que fueren niños gravemente enfermos, el reconocimiento de la lesión al derecho de autodeterminación reproductiva parece abrir las puertas a las reclamaciones por birth torts.

Conclusiones:

En este momento muy pocas. Pero hay mucho trabajo por hacer al respecto.  



[1] Cfr. PEIRANO, Jorge. Op. cit. p.531.
[2] Al igual que en el código civil, en la siguiente normatividad también se exige la existencia de un daño para configurar responsabilidad, pero no traen la definición de éste: Ley 472 de 1998, art. 34; Ley 610 de 2000, art. 1; Ley 678 de 2001, art. 4; Ley 1252 de 2008, art. 17 y Ley 1333 de 2009, art. 5, entre otros.
[3] ZANNONI, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil. 3 ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2005. p. 1.
[4] TAMAYO, Javier. Tratado de responsabilidad civil. 2 ed. Bogotá: Legis Editores, 2007. p. 326 (Tomo II).
[5] DÍEZ-PICAZO, Luis. Derecho de daños. Madrid: Civitas, 1999. p. 307.
[6] HENAO, Juan. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. p. 84.
[7] PEIRANO, Jorge. Op. cit. p. 362.
[8] HENAO, Juan. Op. cit. p. 129.
[9] PEIRANO, Jorge. Op. cit. p. 363.
[10] Cfr. MARTÍNEZ, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. 3 ed. Medellín: Biblioteca jurídica Diké, 1986. p. 128; PEIRANO, Jorge. Op. cit. p. 366 y HENAO, Juan. Op. cit. p. 123.
[11] Cfr. HENAO, Juan. Op. cit. p. 132 y ss.
[12] Cfr. MARTÍNEZ, Gilberto. Op. cit. p. 128 y PEIRANO, Jorge. Op. cit. p. 366
[13] ORTIZ, Luis. El daño cierto en la responsabilidad patrimonial de la administración pública. Caracas: Editorial Jurídica Venezolana, 1995. p. 69. Citado por HENAO, Juan. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007. p. 132.
[14] HENAO, Juan. Op. cit. p. 136.
[15] PEIRANO, Jorge. Op. cit. p. 359.
[16] En Naccash v. Burger, La Corte Suprema de Virginia hace uso de la teoría de la separación, los hechos son los siguientes: los esposos Burger temían que su niño llegare a tener la enfermedad de Tay-Sachs, motivo por el cual asistieron a un especialista, el cual le informó al Sr. Burger que él no erar portador de esa enfermedad, pero, de hecho, si lo era y su hija, Carrie, nació con Tay-Sachs. La Corte sostuvo que los Burger “were entitled to recover those damages which [were] the reasonable and proximate consequences of breach of duty owed them” y por ello reconoció como daño los gastos en que incurrieron los padres en el cuidado y tratamiento de Carrie, así como el dolor emocional. STRASSER, Yes, Virginia, there can be wrongful life: on consistency, public policy, and the birth-related torts, Op. cit. p. 834.
[17] Cfr. MACÍA MORILLO, La responsabilidad por los diagnósticos preconceptivos y prenatales (las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life), Op. cit. p.319.
[18] La Suprema Corte de Indiana, partiendo del entendido de que la mera pérdida de poder elegir debía ser indemnizada, determinó  que el centro hospitalario era responsable por no comunicar a los padres la anencefalia del nasciturus. MEDINA, Graciela. Op. cit. p. 441.
[19] Cfr. MACÍA MORILLO, La responsabilidad por los diagnósticos preconceptivos y prenatales (las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life), Op. cit. p. 327.
[20] Cfr. GIESEN, Ivo. Op. cit. p. 267 y BOTKIN, Jeffrey R. y Mehlman, Maxwell. Wrongful birth: medical, legal, and philosophical issues. En: Journal of Law Medicine & Ethics. 1994, vol. 22, no.1. p. 21-28. p. 24.
[21] En Viccaro v. Milunsky, la Corte Suprema de Massachusetts acoge el planteamiento de la separación, en cuanto a la privacion de la poder abortar: “harm, if any, is not the birth itself but the effect of the defendant’s negligence on the parents’ physical, emotional and financial well-being resulting from the denial to the parents of their right, as the case may be, to decide whether to bear a child or whether to bear a child with a genetic or other defect”, planteamiento que es reiterado en Reed v. Campagnolo. STRASSER, Yes, Virginia, there can be wrongful life: on consistency, public policy, and the birth-related torts. 2003, vol. IV, no. 3. p. 823. El Tribunal supremo español también parece aceptar la existencia de un daño que resulta directamente de la lesión de la facultad de la madre de optar por interrumpir legalmente el embarazo. Al respecto, véase, MARTÍN CASALS, Miquel y SOLÉ FELIU, Josep. Responsabilidad civil por la privación de la posibilidad de abortar (wrongful birth). Comentario a la STS, 1ra, 18.12.2003. En: Indret: Revista para el Análisis del Derecho. 2004, no. 2. p. 9.
[22] MACÍA MORILLO, La responsabilidad civil médica por los diagnósticos preconceptivos y prenatales: las llamadas acciones de wrongful birth y wrongful life, Op. cit. p. 345.
[23] Cfr. Ibíd., p. 349.
[24] Ibíd., p. 358.
[25] Ibíd., p. 359.
[26] Macía Morillo explora varias posibilidades para intentar identificar el daño en un supuesto diferente al nacimiento del niño, a saber: los defectos o enfermedades del niño, la lesión a la facultad de abortar de la gestante o la privación de decidir sobre su descendencia futura, la lesión del derecho a no nacer, la privación al niño del derecho a la información. Según la autora, estas hipótesis son objeto de un sin número de objeciones  y no superan satisfactoriamente las principales objeciones. Ibíd., p. 399-438.
[27] Cfr. GALÁN CORTÉS, Responsabilidad Civil Médica. Op. cit. y MARTÍN CASALS, Miquel y SOLÉ FELIU, Josep. Op. cit. p. 2-12.
[28] En Estados Unidos solo se aceptan las acciones por wrongful life en los estados de New Jersey, California, y Washington. Cfr. STRASSER, Mark. Misconceptions and wrongful births: a call for principled jurisprudence. En: Arizona State Law Journal. 1999, vol. 31, no. 1. p. 161-202.
[29] MACÍA MORILLO, Andrea. Panorama de la responsabilidad civil de los profesionales sanitarios por wrongful birth y wrongful life. En: Revista Chilena de Derecho Privado. 2009, no. 12. p. 191.
[30] Ibíd., p. 192-193.
[31] Entre los cuales podemos encontrar a Estados Unidos (1973); Alemania (1975); Italia (1975); Francia (1975); Portugal (1984); España (1985); Canadá (1988); Hungría (1991); Irlanda (1992); Polonia (1996), entre otros.
[32] Véase, nota 54 y el texto acompañante.
[33] Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-209 de 2.008, M.P.: Clara Inés Vargas Hernández; y Sentencia T-946 de 2008, M.P.: Jaime Córdoba Triviño.
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