Por Jorge Luis Fabra Zamora (jorgefabraz@gmail.com)

EL ENFOQUE PRAGMÁTICO DE LAS FUNDAMENTACIONES Y JUSTIFICACIONES.
UN ESPACIO PARA LA DISCUSIÓN
16/09/2010

UBALDINA DÍAZ ROMERO

Universidad del Atlántico-Barranquilla-Colombia
uba.diaz@gmail.com
El efecto incremental de las investigaciones en torno a  la dimensión pragmática del lenguaje ha tenido  en el Derecho resonancias  profundas. Sin perjuicio de su creciente utilidad y potencial explicativo para definir las dimensiones del  mismo, ha colocado en orden prioritario el examen de los modelos de fundamentación de las decisiones. Asimismo, la creciente expansión de los ámbitos de aplicación del derecho, los impactantes efectos del fenómeno globalizador  y su reflejo en las esferas de orden civil, (nacional e internacional)  administrativo, penal (nacional, transnacional e internacional) y comercial (nacional, transnacional e internacional) entre otros, ha puesto de presente de modo relevante  la cuestión de los principios y su aplicación y, con ello,   la necesidad de interrogar las prácticas judiciales acerca de sus procedimientos y reglas de juego para el desarrollo de la gestión. Junto con el agotamiento del modelo de la subsunción, se hizo patente que los casos difíciles son los más en el Derecho. Es decir, que puede afirmarse en la línea de los críticos  del Estado, que el Estado  de excepción es la Regla, incluso en el campo de las prácticas reguladas.
Lo arriba expuesto hace presumir el agotamiento de una tendencia supraformalista que induce a pensar en modelos extraídos de teorías cuya capacidad explicativa del mundo de la vida se ha visto agotada a la hora de considerar determinaciones contextuales del ejercicio de realización de prácticas jurídicas. Las situaciones donde es necesario apelar a otros recursos para el logro de la misión correspondiente a la administración de justicia, son desde hace mucho, lo recurrente en nuestros medios. Las situaciones donde se carece de una norma adecuada en un sentido claro y definido para la resolución de los casos, son mucho más evidentes a pesar de la proliferación de legislaciones que intentan cubrir diversos aspectos, otrora irrelevantes de la vida humana.
Por tanto, es pertinente el intentar    defender la primacía del enfoque pragmático para la valoración de las fundamentaciones y/o justificaciones de las ponderaciones que realizan las personas cuando, en desarrollo de las funciones atribuidas  normativamente, afianzan sus decisiones partiendo de modelos justificativos cuya ampliación hacia  la esfera de valores externos, prescinde del precedente como recurso básico garante de la seguridad jurídica .
La fundamentación  es el resultado de apelar a  razones para sostener una decisión. Sería más acertado hablar de fundamentar porque  remite a la percepción de esta actividad en su propia naturaleza y no como resultado acabado. Lo anterior significa que apelar a la existencia de reglas y al sometimiento a ellas como el criterio de racionalidad que permita evaluar la validez de una fundamentación equivale a dar por sentado que siempre que se someta a reglas, es racional la fundamentación. Lo anterior estrecha el abanico de opciones para considerar desde una perspectiva ampliada de racionalidad, otros criterios para su valoración.
El marco de la racionalidad, está sujeto desde hace mucho rato  a la idea de adecuación medios-fines. Algo se  halla en el marco de la racionalidad cuando la realización de ese algo supone una adecuación entre los modos o procedimientos o los instrumentos que se requieren para alcanzar el fin deseado. De modo que es del dominio de la racionalidad en el campo jurídico la utilización de razones que permitan respaldan de modo consistente una afirmación de la cual se pueda derivar una acción. Aunque es lugar común la separación  categórica  y proverbial entre el universo de la acción y el universo discursivo del procedimiento, donde se niega la posibilidad de otorgar a la decisión contenida en la elección de las premisas de la argumentación el carácter de acción definida por la voluntad)  no puede descartarse su íntima conexión si hemos concebido aquellos procedimientos insertos en el medio discursivo como los modos por los cuales se actualiza algo llamado actividad argumentativa. Se esfuerzan algunos teóricos en señalar las distinciones tajantes entre el universo justificativo de la argumentación y el universo de la acción afirmando que una cosa es el procedimiento discursivo pero otra cosa diferente es la decisión. Si asumimos como argumentación jurídica para el análisis de las sentencias  judiciales la estructura que considera la parte motiva como las premisas de la argumentación y la resolutiva como la conclusión de dicha argumentación, podremos fácilmente obviar aquella dicotomía.
Las teorías de la decisión no son tan excluyentes  a la hora del examen: las teorías de la decisión parten de un modelo de ser humano que no excluye la consideración de las preferencias, los motivos, su plurifacética composición, tanto como aquella que conforma las creencias. Las preferencias pueden identificarse también en el hacer de un  sujeto inmerso en el contexto de las actividades de orden restringido marcadas por la existencia de reglas operativas de procedimiento. Negar su existencia es tanto como negar que en el pluriverso de las personas, existen apetencias exóticas en estado larvario o atávico, las cuales no hacen su aparición gracias al entramado de normatividad preconstituida que circunda la existencia humana. Cuando “botamos el chupo” de la racionalidad contenida en dicho tramado de normas, aparecen en pleno esplendor o en plena sordidez, los espacios de dichas preferencias exóticas.

De la racionalidad medios-fines.
Si la noción de  racionalidad, implica pensar la dimensión de idoneidad en la relación  medios –fines, señalar la existencia de reglas vigentes como la característica si ne qua non de la racionalidad de un procedimiento o actividad, implica desconocer la permeabilidad e incesante fluir de los conceptos, de los modos de concebir las obligaciones, prohibiciones e imperativos y de la laboriosa e incesante reconstrucción de las prácticas sociales que reelaboran normas, procesan nociones, remozan conceptos, entre otros.
 Se alejaría la visión norma-regla-racionalidad  de la intuición  de los seres humanos como seres racionales que tomamos decisiones respecto a las cuales en algunos momentos no contamos  con toda la información disponible y necesaria. De cualquier manera,  estos seres -  que son,  de algún modo aceptado, llamados seres   racionales- desempeñan diversos tipos de actividad, se ubican en contextos muy diversos, comparten  criterios de acción y desarrollan estrategias para mejorar su rendimiento en la  actividad a la cual se refieren: Además,  tienen capacidades para el autoajuste de ideas y configuraciones de mundo, a medida que mejora la información que manejan con respecto a un objeto de dicho mundo. Estos seres que aprenden no sólo por la activación de las funciones cognitivas superiores sino también por la activación de zonas del MNS, perciben su relación intersubjetiva a la hora de pensar sus fundamentaciones y justificaciones,  como un proceso interactivo en el cual se seleccionan las mejores herramientas o utensilios para lograr un fin, partiendo de lo que en principio para cada uno serían herramientas válidas para dicho trabajo. Los utensilios normativos del tipo regla cumplen una función cuando se trata de asuntos en los cuales la argumentación justificativa casi que sobra: pero realmente pierden su relevancia cuando se trata de asuntos comprometidos con la complejidad sistémica de las relaciones humanas en el modo de ser de nuestras sociedades.

El plano  macro de la fundamentación.

La actividad de fundamentación tal como hemos afirmado en páginas anteriores, consiste en proponer razones para sostener una tesis, una afirmación, un enunciado normativo. La justeza de una afirmación o de un acto de habla comprende la conveniencia y corrección de sus propósitos. En este sentido fundamentar implica el develar el horizonte de la racionalidad de un aserto o de un enunciado. Fundamentar es  una justificación de campo abierto: ella apela a razones que pueden encontrarse externas al sistema en el cual se ubica la afirmación o el enunciado que queremos justificar.
Así, la fundamentación dota de sentido finalista a la afirmación que la exige. Al mismo tiempo, consolida la fuerza de este enunciado Para construir fundamentaciones se apela a buenas razones. Las razones pueden entonces ser de variada naturaleza: principios, normas sociales, fines generales. La fundamentación es el nicho en el cual se gestan los argumentos que consolidarán la validez de una afirmación, de un enunciado. Sin embargo, al ser la fundamentación esta mirada  que divisa desde la colina, el conjunto de relaciones del objeto que se fundamenta, es además la que coloca en dicho objeto la exigencia de la razonabilidad: Dar razones desde esta perspectiva implica entonces tener en cuenta las notas distintivas de lo razonable.
Ya lo percibió para el contexto político, el pensador inglés John Rawls; pero antes de Rawls el concepto de lo razonable ostenta lugar de privilegio en las reflexiones de REcaséns Siches. Alejandro Sahui Maldonado  (2001:Revista Signos filosóficos-México) lo registra  señalando como criterios esenciales de la razonabilidad los siguientes:
Por ello lo que  habría que considerar es el concepto de lo razonable, de la capacidad de elaborar razones y de cómo una comunidad construye dichas razones mediante los procesos de ajuste y complementación de la información disponible.

2.  DOMINIOS DE LA JUSTIFICACIÓN.
Es frecuente que el concepto justificación se encuentre asociado al contexto jurídico. Aquí sin embargo, eludiendo dicha constatación, queremos señalar que el modo como se realiza la exposición de razones que apoyan una afirmación en el razonamiento jurídico, al menos, aquellos modos ceñidos estrictamente a las reglas de un procedimiento discursivo, ameritan por sí solo, ser clasificados como justificaciones en sentido estricto. Sin perjuicio de lo que sucede en las Cortes o Tribunales de instancia superior, cuando se observan las pautas o directrices que impulsan como guías de acción la operacionalización de normas y principios en el plano menos complejo de la tarea judicial, a saber, los jueces municipales, de lo que se trata es de una justificación en sentido estricto. Los jueces como agentes racionales, sujetos a las restricciones propias de los distintivos de la burocracia ya señalados por eminentes sociólogos, deben tomar decisiones que van ceñidas a una guía de acción enteramente reglada, restrictiva y esquemática.

Cuando el decir  es  un hacer  en materia de  actividad judicial.
Y aunque, se ha insistido reiteradamente en la separación entre la dimensión discursiva del proceso de formación de la decisión y su efectiva realización, es de anotar que los procesos de los cuales hablamos entablan una relación a la cual le es propia el intercambio constante de información la que actúa como retroalimentación efectiva, esto es, capaz de introducir reajustes y reacomodaciones en las posturas iniciales.
A modo de paralelo entre dos extrapolaciones que cabalgan exitosamente por el campo jurídico, podríamos afirmar que lo que en el contexto de descubrimiento corresponde a las motivaciones de orden material, comprendidas las preferencias del sujeto agente, equivale para  el análisis de la argumentación a lo que serían las premisas fácticas del caso en cuestión: en el contexto de justificación corresponde a las prerrogativas que demanda el marco normativo en cuestión. Pero que tal paralelo no implica la sustracción de materia absoluta de uno y otro campo. Qué hace cuando habla el juez?  La pregunta ya encierra una  afirmación: declara la acción constituída. Los intentos metodológicos por desentrañar para el análisis los componentes fundamentales de un procedimiento implican esta pregunta: el Juez, el abogado litigante, las partes, los operadores de cualquier nivel dentro del sistema judicial, realizan acciones.
Una vez nos hemos familiarizado con estas nociones y sus desarrollos en contextos como el de la acción judicial, podemos plantear lo que nos interesa defender en este apartado: Los agentes colectivos en ejercicio de funciones asignadas no prescinden de sus correlativos órdenes normativos de nivel externo y  promueven en las relaciones que entablan con los participantes una singular demostración del modo como se entrecruzan los valores normativos de orden externo y las normas jurídicas en sentido estricto. Por ello, la fundamentación orienta la decisión, siendo en sí misma una actividad en la cual se inscriben como guías de acción, el equipamiento normativo que los elementos contextuales reenvían a dichos agentes. Así pues, las ponderaciones que parten de la consideración de  pesos específicos establecidos  para promediar estas acciones, subvierten la noción misma de fundamentación, en tanto desnaturalizan los factores sometidos a examen al  subsumirlos en esquemas restrictivos. Un valor agregado de la decisión en estos contextos lo dá el conocimiento a profundidad de las condiciones y circunstancias de los asuntos sometidos al procedimiento,
Las fundamentaciones aluden a las prácticas mismas: son  las prácticas retroalimentadas en el desarrollo de un proceso de reflexión sobre sí mismas. Las justificaciones sólo buscan desentrabar conflictos normativos desde la perspectiva sistémica sin considerar variables del entorno. Cada vez que en el ejercicio de estas acciones se cierran ciclos perfectos para trazar la línea decisoria, se está ante un proceso de desnaturalización del sentido de la norma. La dimensión regulativa no se juega en el trazado incólumne del texto lineal invocado: sino en el juego de la razonabilidad que es posible aplicar al examen del  asunto sometido a valoración.
Una  vez que se ha logrado desentrañar esta naturaleza la pregunta que surge es:
cuál es la justificación del sentido de lo razonable en materia de ejercicio de la acción?
En el examen de las prácticas donde se dan cambios institucionales, algunos como Elinor Ostrom,(2000;221) vislumbran todo un tramado en el cual la aparente ausencia de reglas para explicar un comportamiento no remite a la afirmación sin más, del carácter discrecional de dicho comportamiento sino  mas bien, al imperativo de descubrir a qué tipo de regla ya en desuso, o no vigente puede corresponder este comportamiento aparentemente inusual en un colectivo, comportamiento que aparece como exótico pero cuyo  examen puede remitirnos a la consideración de un  “atavismo” normativo al cual responde dicho comportamiento.
En este caso, las fundamentaciones que soportan dichos cambios se orientan a la
referencialidad del modo de eficacia del objeto que las instaura. Es decir, no habría modo de privilegiar la separación entre la fundamentación y las decisiones que los agentes toman para abordar sus conflictos. Ciertamente hay un plano deliberativo, un espacio de discusión pero ellas no establecen las fundamentaciones: se dirigen preferentemente a identificar la relevancia de las ideas puestas en juicio. El concepto de relevancia, puede ser a menudo, el espacio donde se entrecruzan las posiciones diversas de los agentes que buscan la solución de un problema. Allí se cuecen hermenéuticas de múltiples densidades las que proclaman la naturaleza híbrida del proceso de decantación en los cambios institucionales que una comunidad puede abordar. Una vez nos hallamos en la consideración de las relevancias, pierden sentido las implicancias. A saber: salimos del campo de las conexiones dadas en sentido estricto: accedemos a la orilla de las cuestiones de la acción, de las guías de acción, del guión de la acción.
En ese sentido, los estudios empíricos que se realizan para el examen de los factores de cambios institucionales en aquellas instituciones caracterizadas por su permeabilidad, implícitas normas de juego, irregulares formas comunicativas, coexistencia de sistemas axiológicos, entre otros, puede aportarnos insumos realmente productivos para apreciar el rendimiento de estas procesos de acción colectiva.
 Bien podría traslaparse aquella visión de las reglas del terreno estudiado  por Elinor Ostrom, a saber el mundo de la institucionalidad y sus transformaciones en economía, al ámbito de las cuestiones judiciales. Y ello podría servirnos de modelo para identificar algunas otras reglas que se encuentran en el “libro oculto” de la actuación de dichos operadores. Una tarea de esta naturaleza quizá pudiera rendir frutos insospechados haciendo cuestionable  la idea de lo racional como la adecuación medios fines. Dejando expuestas las conexiones de diverso calibre, de diverso grado de relevancia que pueden jugar en tales decisiones.

Ya lo percibió para el contexto político, el pensador inglés John Rawls; pero antes de Rawls el concepto de lo razonable ostenta lugar de privilegio en las reflexiones de REcaséns Siches. Alejandro Sahui Maldonado  (2001:Revista Signos filosóficos-México) lo registra  señalando como criterios esenciales de la razonabilidad los siguientes:
Por ello lo que  habría que considerar es el concepto de lo razonable, de la capacidad de elaborar razones y de cómo una comunidad construye dichas razones mediante los procesos de ajuste y complementación de la información disponible.

La fundamentación y/ o justificación de los casos difíciles, sería el lugar privilegiado para estos estudios. Y lo que aparentemente es obvio, a saber, la definición de relevancias y grados de importancia de determinados principios frente a otros con lo que entran en conflicto en los casos concretos, se disolvería en el aire ante la mirada meticulosa de quien busca no las reglas que aparecen como vigentes sino aquellas otras, que hacen valer su eficacia de modo subrepticio.

Pensar la argumentación en términos procedimentales, deberá incluir entonces, la consideración de elementos empíricos que connotan aquella complejidad de lo social, que en razón a su naturaleza, no puede ser explicada mediante esquemas que a pesar de la buena disposición para alcanzar la corrección, miden la corrección como un asunto netamente privativo de la capacidad o no del operador para decidir con base en factores harto desiguales como pueden ser, los  pesos abstractos y los impactos de las afectaciones de los principios en los procesos de examen que llevan a cabo los administradores.
Y decimos Administración  comprendida  ésta en los términos de la sociología , es como la actividad en la cual se crea cierta potestad para el poder público establecer sus reglas.

UNA OBJECIÓN A LA TAJ EN CUANTO DISCURSO PRACTICO RACIONAL.
Cuando analiza las formas de la justificación se mencionan varias vías. Para el propósito que nos guía en este trabajo es importante la cuarta vía, denominada por Alexy pragmático trascendental o pragmático-universal, consiste en mostrar que la validez  de determinadas reglas es condición de posibilidad de la comunicación lingüística. Una variante débil —la que Alexy acepta— de este modo de fundamentación consiste en mostrar que:
 a) La validez de determinadas reglas es constitutiva de la posibilidad de determinados actos de habla;
 b) Si renunciamos a estos actos de habla, abandonaríamos formas  de comportamiento específicamente humanas.(citado por Atienza Theorie der juristischen Argumentation, Alexy (1978a, p. en: El Derecho como Argumentación.).

Suministrar las reglas  que constituyen la situación ideal de diálogo es la pauta básica de la TAC, y con ello asegura las condiciones iniciales de la argumentación. Pero, en tanto esta se realiza en contextos restringidos no puede responder a estas condiciones. Aunque ya Alexy ha hecho la salvedad de la insuficiencia del procedimiento discursivo para alcanzar la verdad, defiende para él su naturaleza racional. Pero cuando los procedimientos - que son un esquema- , pueden   ( y deben?)  ser dotados de contenido, entonces sobreviene la ineficacia de estas  reglas que crean el procedimiento. Alexy ha dicho que la racionalidad del discurso está en el sometimiento a las reglas. Pretendemos mostrar que la validez de un sistema o grupo de reglas, no es condición sine qua non de la racionalidad de una decisión ni de una fundamentación, por cuanto estas fundamentaciones o decisiones pueden encontrarse sometidas a la acción emergente o a la acción diferida de algún otro sistema de reglas. O, que dichas actuaciones se hallan sujetas a un incipiente modelo de consideración de tales casos no fáciles o para decirlo de otro modo, no regulados taxativamente por el sistema. De lo cual puede resultar en muchas ocasiones y de modo muy frecuente que la carga de la argumentación que en la TAJ corre a cargo de quien se aparta del precedente o de la regla vigente, se encuentra ya implícitamente en las condiciones mismas del caso en cuestión.
Y que no afirme que al decir acción estamos saliéndonos del terreno procedimental del discurso jurídico racional. Si hemos aceptado la argumentación como actividad, también aceptamos que ella es un proceso que,  cual Cinta de Moebius las pautas o reglas de la acción argumentativa, forman un solo entramado con las condiciones de la acción estratégica. Porque el Derecho,es permeable, es asunto de la sociedad y con ella se ajusta y retroalimenta, de modo que no puede hablarse de reglas atemporales y/o desterritorializadas. Las reglas, si son parte del razonamiento práctico, (Y ya hemos sostenido que sí lo son) están vinculadas genéticamente a las creencias y a las actitudes de los seres humanos.

Con ello pretendemos señalar que existe un cierto agotamiento de la capacidad de una teoría discursivo-normativa  para dar cuenta de todos los niveles de la acción en el contexto de la formación de las decisiones judiciales. Y no solamente como   afirma Atienza, porque  ella no contempla otros campos de la decisión jurídica, sino porque aún en el solo campo restringido de la decisión judicial, no alcanza a dar cuenta, no tiene potencial para liderar las operaciones más frecuentes dentro del medio. Los puntos neurálgicos de tal teoría estarían ubicados en la condensación de reglas de procedimiento que pretenden servir como guía de acción para afrontar los casos en los que se produce la colisión de principios.

En casos como éste, el procedimiento parte de la llamada ley de ponderación que establece una relación de oposición entre los principios en colisión. “ A mayor grado de afectación de un principio, mayor debe ser el grado de satisfacción del otro principio.  Y ésta ley es el referente mayor del dispositivo justificatorio que despliegan los operadores colectivos para  dotar de razones consistentes sus afirmaciones.
Existe en tales  procesos lugares comunes para pensar que se trata de justificación o de fundamentación? Los partidarios del realismo dirían que es usual que el operador primero proyecte intuitivamente la  decisión y después busque las premisas o razones que   le permitan justificarla. Ante esta propuesta los simpatizantes de las teorías normativo-procedimentales, insisten en que es posible identificar procedimientos que en sentido inverso nutren la capacidad de decisión y garantizan arribar a una decisión sino correcta, racional.

LO RAZONABLE, LO PLAUSIBLE, LO DISCUTIBLE, EN EL PROCESO DE JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES.
En la argumentación se trata de dar razones, de aducir razones que soportan una afirmación.
El deber de justificación de las decisiones, acaece como una restricción de la arbitrariedad. Sean estas razones normativas, explicativas, el caso es que en la fundamentación buscamos reflejar el carácter racional de una decisión. Pero, cuando se trata de dictar decisiones razonables, estaríamos en el campo de una justificación que se desmarca del ámbito normativo? O es posible pensar en decisiones razonables, encontrándonos en el campo de la normatividad?
De acuerdo a la orilla estimada, las fundamentaciones  representan acuerdos previos que permiten definir: que será lo aceptado como válido y qué cosas no serán aceptadas.
Aunque no prevalece en nuestro criterio la visión plus ultrapositivista de la afirmación del derecho como derecho legislado, convenimos con quienes piensan que es necesario un horizonte prescriptivo que opere como guía de la acción. Pero del mismo modo será, importante identificar cuáles son las prácticas, normas y principios que son efectivamente vigentes en la práctica, dado que ella es susceptible de ser analizada. Este examen permitirá mostrar la existencia de varios sistemas de reglas en el modus operandi de los operadores judiciales.
Una teoría empírica de la argumentación vendría a ser parte complementaria de esta manera de una teoría pragmática. Sería posible a través de aquella identificar las estrategias dominantes que son conservadas y las estrategias emergentes que fluyen al compás de los retos propios de modos alternativos de vida, de acción y de exclusión.

HORIZONTE COMPRENSIVO DE LA NATURALEZA DEL DERECHO.
A pesar que aún se encuentran resistencias para la transformación de los modos de concebir el Derecho, ya prosperan muchas prácticas tendientes a  reflejar en mayor medida las potencialidades comprensivas de su dimensión pragmática. Esto la ratifica Pablo de Lora, en “Tras la ponderación” citando a un colega suyo:
en la actual coyuntura jurídica («más Constitución que ley, más principios que reglas,
más jueces que legisladores, más ponderación que subsunción»), Rodríguez de Santiago explica porqué no hay marcha atrás posible en esa senda ya iniciada (6), para lo cual traza el campo de juego en el que la ponderación resultaría  ineludible, el modo en que ésta se practica y cómo debería serlo, quién es su protagonista y los que deberían dejar de ser convidados de piedra.

Lo que no tiene en cuenta el  profesor De Lora es que para la elaboración de tales procedimientos reglados que permitan aportar los pesos abstractos y las medidas de relevancia de los principios o derechos afectados, hay  que dar razón de una constelación de conceptos que a su vez justifiquen  tales reglas. No se trata de querer fijar contenidos a teorías eminentemente procedimentales y esquemáticas: es que debemos recordar siempre que no existe la pretendida neutralidad de las técnicas

BIBLIOGRAFÍA:
Revista Española de Derecho Constitucional
Año 20- Núm. 60. Septiembre-Diciembre 2000
Atienza. El Derecho como argumentación,
Alexy. Teoría de la Argumentación Jurídica.
_____ Epílogo a los derechos Fundamentales.
Sahuí Maldonado Alejandro. Del consenso entrecruzado al equilibrio reflexivo: Algunas consideraciones acerca  del  uso público de la razón. Revista Signos Filosóficos. Universidad Autónoma- Metropolitana de Iztapalapa.No 006-2001-pgs.211-240.
Ostrom, Elinor. El gobierno de los bienes comunes, La evolución de las instituciones de acción colectiva. Universidad Nacional Autonoma de México-Fondo de Cultura Económica.1990.

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