For the Portuguese Readers: “Lições para falar com os neoconstitucionalistas" Por Andrés Molina Ochoa (translated by André Coehlo)

Por Andrés Molina Ochoa (translated by André Coehlo. André has also an excellent blog in Portuguese: http://aquitemfilosofiasim.blogspot.ca/


O texto abaixo foi extraído do blog do Prof. Jorge Luiz Fabra e relata a frustração de outro professor, o Prof. Andrés Molina Ochoa, em tentar argumentar sobre positivismo jurídico com alguém que acha que já se encontra num horizonte “pós-positivista” apenas por admitir relações do direito com a moral, aceitar a existência e aplicação de princípios e lidar com uma pluralidade de interpretações possíveis para as normas. Traduzi o texto do espanhol para o português porque ele expressa bem o meu desconforto com debates assim, comuns entre partidários do neoconstitucionalismo, em que a pessoa que ataca ou critica o positivismo jurídico – porque não conhece Raz, Marmor, Green, Shapiro, Schauer, Himma, Bix, Waluchow, para citar apenas alguns – simplesmente não tem a menor ideia do que está falando. André Coehlo.

“Lições para falar com os neoconstitucionalistas"
Por: Andrés Molina Ochoa
 O que aconteceu comigo hoje já tinha ocorrido antes. Confesso que, em vez de aprender com a experiência, sempre termino caindo no mesmo erro, sempre penso que algum dia se poderá ter um diálogo com um neoconstitucionalista no qual se possa defender o positivismo a partir do que este movimento tem sido, e não a partir da imagem falsa que eles propagam. Hoje estive numa conferência dada pelo Prof. Jesús Veja, da Universidade de Alicante, na qual, a partir de uma elaborada leitura dos textos aristotélicos, ele sugere que o Estagirita tem uma concepção jurídica que supera o positivismo e o jusnaturalismo. Ingênuo, perguntei em que sentido sua teoria superava o positivismo. Fundamentei minha inquietação num texto de Shapiro no qual dá razão a Raz no fato de que nenhum positivista sério rechaçou as possíveis relações entre a moral e o direito. Também lhe sugeri que no próprio “Conceito de Direito” Hart fala da existência de princípios e como eles poderiam ser usados para interpretar textos jurídicos, para não mencionar todo o desenvolvimento do positivismo inclusivo. A resposta que me deram é a mesma que muitos neoconstitucionalistas dão. O positivismo entende o direito de uma forma autorreferente (Quer dizer, não existem positivistas, como os inclusivos, que consideram que seja possível que em alguns ordenamentos jurídicos a deliberação moral possa determinar a validade de algumas normas jurídicas), nega os princípios como demonstrou Dworkin (Quer dizer, não leram as dezenas de textos em que se mostra que a discussão sobre os princípios está, de fato, já superada e que a verdadeira objeção de Dworkin não tem a ver com os princípios, algo que o positivismo jamais negou, e sim com o problema de explicar como uma regra de reconhecimento pode explicar os desacordos) e, por fim, que é impossível que o positivismo se pergunte pela justificação das regras para efeitos interpretativos (Como se fosse vedado aos positivistas proporem teorias interpretativas).
 Creio que tenha aprendido a lição. Quando falar com um neoconstitucionalista, não o levarei a sério. Pensarei que ele fala de um positivismo distinto, um que Dworkin inventou no “Modelo de Regras I” (mas não no II) e sua descrição fracassada do positivismo jurídico e um que se repete, sem recorrer às fontes, sem ler as atualizações, sem entender os debates que os positivistas contemporâneos travam.”
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