Lecciones para hablar con los neoconstitucionalistas

Por: Andrés Molina Ochoa

Lo de hoy ya me ha pasado antes. Confieso que en lugar de aprender de la experiencia, siempre termino cayendo en el mismo error, siempre pienso que algún día podrá tenerse un diálogo con un neoconstitucionalista en el que se pueda defender el positivismo desde lo que este movimiento ha sido y no desde la imagen falsa que ellos propagan.
Hoy, estuve en una conferencia dada por el profesor Jesús Vega de la Universidad de Alicante, en la que a partir de una elaborada lectura de los textos aristotélicos sugiere que el estagirita tiene una concepción jurídica que supera al positivismo y al iusnaturalismo. Ingenuo, pregunté ¿En qué sentido su teoría superaba al positivismo? Fundamenté mi inquietud en un texto de Shapiro en el que da la razón a Raz en eso de que ningún positivista serio ha rechazado las posibles relaciones entre la moral y el derecho. También, le sugerí que en el mismo Concepto de Derecho, Hart habla de la existencia de principios[1] y cómo ellos podrían usarse para interpretar textos jurídicos, por no mencionar todo el desarrollo del positivismo incluyente.
La respuesta que me dieron es la misma que muchos neoconstitucionalistas dan. El positivismo entiende al derecho de una forma autoreferente (Es decir, no hay positivistas, como los incluyentes, que consideren que es posible que en algunos ordenamientos jurídicos la deliberación moral pueda determinar la validez de algunas normas jurídicas), niega los principios como demostró Dworkin (Es decir, no han leído las decenas de textos en que se muestra que la discusión sobre los principios es, de hecho, una ya superada y que la verdadera objeción de Dworkin no tiene que ver con los principios, algo que el positivismo jamás ha negado, sino con el problema de explicar cómo una regla de reconocimiento puede explicar los desacuerdos),[2] y, en últimas, que es imposible que el positivismo se pregunte por la justificación de las reglas para efectos interpretativos (Como si le fuera vedado a los positivistas proponer teorías interpretativas).
Yo creo que he aprendido la lección. Cuando hable con un neoconstitucionalista, no lo tomaré en serio. Pensaré que habla de un positivismo distinto, uno que se inventó Dworkin en The Model of Rules I (que no en el II) y su fallida descripción del positivismo jurídico y uno que se repite, sin acudir a las fuentes, sin leer las actualizaciones, sin entender los debates que los positivistas contemporáneos hacen.




[1] Hart, H. L. A. El concepto de derecho. Genaro Carrió (Traducción). Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1963, p. 253.
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