Entrada: Nuevos perjuicios y la legitimidad institucional de las altas cortes

Por Jorge Luis Fabra Zamora (jorgefabraz@gmail.com)

Como nos informa nuestro amigo Jean Paul Vásquez (cuyo libro sobre Constitucionalización del Derecho Administrativo Colombiano se viene pronto), en una reciente sentencia la Corte Suprema de Justicia Colombiana (ver, CSJ SC10297 de 5 de agosto de 2014, MP Ariel Salazar Ramírez, ver aquí) reconoció la existencia de un nuevo perjuicio que se suma a los ya existentes: el daño al buen nombre. En el caso en cuestión surge en una disputa derivada de un mutuo bancario, donde los deudores terminaron registrados en centrales del riesgo. Además del daño moral, la Corte encontró que “daño a los bienes esenciales de la personalidad, subjetivos o fundamentales, como el agravio o la lesión que se causa a un derecho inherente al ser humano, que el ordenamiento jurídico debe hacer respetar por constituir una manifestación de su dignidad y de su propia esfera individual.”

En una mirada rápida, la doctrina es interesante y avanza algunos aspectos. Como toda las novedades jurídicas, despierta numerosas preguntas: ¿está bien justificada? ¿tenemos una concepción coherente en los perjuicios indemnizables? ¿qué deberes positivos crea, por ejemplo, a entidades bancarias que no quisieran verse sujetas a responsabilidad civil? ¿es una doctrina eficiente? ¿En adelante, cada daño debe tener un tipo especial de perjuicios? Y otras más. Un concienzudo análisis en Ámbito Jurídico, aquí.

En todo caso, hay una pregunta sobre la legitimidad del fallo que es dejada de lado. Mediante este fallo, la Corte está creando un nuevo perjuicio indemnizable, y así modificando las normas fundamentales de nuestra responsabilidad ex contractual: ¿Por qué la Corte Suprema puede crear nuevos perjuicios? De hecho, el presente caso es representativo de cómo nuestra responsabilidad civil opera. Las Cortes interpretan los textos jurídicas existentes y crean las verdaderas normas que regulan la responsabilidad civil. Hace unos años, la Corte Suprema vaciló sobre como interpretar el artículo 2356 del Código Civil, y se modificó el sistema de responsabilidad objetiva en Colombia. En responsabilidad del Estado esta situación es más dramática, pues el Consejo de Estado interpreta el artículo 90 constitucional, y ha creado toda una doctrina de títulos de imputación.

La pregunta aquí no se trata de cuestionar el criterio jurídico de las altas cortes, las buenas intenciones o los efectos positivos o nocivos de tal poder. Tampoco se trata de defender el formalismo ramplón que aún pulula en muchos círculos. Por el contrario, se trata de una la clásica pregunta político-moral de la justificación de la autoridad: Los altos tribunales han tenido una capacidad para determinar cuáles son y cómo operan las normas fundamentales de la responsabilidad extracontractual. Pero esta autoridad, como cualquier autoridad política, debe fundamentarse en unos principios políticos y morales. La pregunta es: ¿Por qué pueden hacerlo? ¿Cuáles son las razones que fundamentan la autoridad de la Corte Suprema para crear y modificar el sistema de la responsabilidad extracontractual, creando nuevas teorías, títulos de imputación y perjuicios indemnizables.?

En otro lugar, he sostenido que hay algunas razón para dudar de esta legítima, y que debemos repensar los fundamentos de la autoridad legítima  (véase, aquí, sección III y siguientes). El argumento que expuse allá, y trataré de ampliar en el futuro es el siguiente: Tribunales en los sistemas de civil law no están legitimados para crear las normas generales de la responsabilidad extracontractual. Mi argumento está influenciado por el conocido debate sobre la legitimidad de los tribunales constitucionales. Para entender las razones, debemos diferenciar entre los argumentos instrumentales y los argumentos substantivos.

En el aspecto instrumental, no parece ser adecuado que las Corten tengan el poder de determinar las normas generales de la responsabilidad extracontractual. Estos argumentos han sido resumidos magistralmente por Andrei Marmor. Siguiendo y adaptando a Marmor, son dos las razones principales. Por un lado, la sede judicial es “insular”, los jueces están enfocados en tomar las decisiones en los casos concretos, y no pueden ver toda la complejidad social, económica y moral de las cuestiones. En el sistema adversarial –incluso mitigado por reglas inquisitivas y por el principio de iura novit curia– los jueces están limitados al problema específico y peticiones de las partes. Como los jueces no responden ni deben responder al punto de vista de la sociedad, el sistema de adjudicación caso por caso no permite la consecución de determinados fines generales u otros balances más sutiles que el sistema requiere para beneficiar a la sociedad entera. Además, proferir justicia en un caso concreto, generando normas vinculantes para el futuro vía precedente, puede no ser el mejor modo de resolver la tensión entre dañadores y víctimas para el futuro, o puede crear incentivos nocivos a largo plazo. Y, por otro lado, las decisiones judiciales son auto-perpetuantes y carecen de mecanismos de retroalimentación. El único modo de cambiar un precedente es a través de una demanda, y puede que tal demanda no ocurra. Además, como bien anota Marmor, si hay un precedente bien establecido en un área del derecho, existe un fuerte incentivo a no demandar (o para no llegar a las más altas cortes), puesto que no todas las personas están en la posición de gastar dinero en litigios sin futuro y asumir costas si la demanda no le es favorable. Y si la demanda llegara a ocurrir, no es seguro que llegue a la instancia adecuada capaz de generar precedentes vinculantes que modifiquen la regla pertinente, e.g., porque el tipo de caso no sea susceptible de apelación, no hay suficiente evidencia, hay nulidad por otras razones, etc.

Estas objeciones instrumentales, sin embargo, son susceptibles a refutación empírica. Queda la posibilidad de probar empíricamente, por ejemplo, que los jueces tienen una mejor posición que el regulador para resolver determinados casos o en determinados contextos; o que la carencia de mecanismos de retro-alimentación es algo bueno. Aunque puede haber plausibilidad en estas líneas de respuestas, creo que, incluso si las objeciones instrumentales son erradas, los jueces no deberían tener el poder para diseñar los fines de la responsabilidad extracontractual. Ello ocurre por una razón no instrumental y no susceptible de refutación empírica, que se refiere a que los jueces carecen de legitimidad democrática. Como se ha sostenido a lo largo de este escrito, establecer un régimen de responsabilidad civil implica tomar un número importante de decisiones sobre complicados asuntos morales, políticos y económicos. Siguiendo una versión fuerte y algo radical del argumento presentada por Waldron ( “El núcleo del argumento contra el control judicial de constitucionalidad sobre la legislación”) sobre esta clase de asuntos morales y políticos existen desacuerdos radicales entre diferentes sectores sociales. No se trata sólo que las personas discrepan sobre la posible respuesta, sino que también están en desacuerdo sobre cuáles deben ser las consideraciones relevantes y cómo deben ser perseguidas y aplicadas. Como ninguna persona tiene la verdad sobre estos asuntos, el mecanismo más legítimo para solucionar este tipo de desacuerdos es la participación democrática: Si tenemos una comunidad democrática adecuadamente constituida y reglas justas de participación (esto es una condición esencial), se esperaría que las diferentes facciones y opiniones debatieran las posiciones en pugna y se alcanzara un acuerdo que, aunque no sea compartido por todos, sí pudiera ser considerado legítimo por todas las partes. Dejar las decisiones en manos de los jueces, según esta línea de pensamiento, es peligroso e inmoral. Por un lado, los jueces no son “reyes platónicos” con una comunicación directa con la verdad sobre asuntos morales, políticos y económicos—como los relacionados con los aspectos centrales de la responsabilidad civil. Además, los jueces no responden de ninguna forma a los deseos de los electorados ni representan grupos políticos. Y, por otro lado, los asuntos de la responsabilidad extracontractual (justicia, costos, riesgos, utilización de nuestros impuestos) son delicados asuntos morales y políticos que nos interesan a todos, y sobre los cuales todos tenemos un derecho de participación. Incluso, diría Waldron, los jueces le están quitando a los ciudadanos algunos de sus derechos de participación política: le están impidiendo que su voz sea escuchada directa o indirectamente en la regulación de estos asuntos morales importantes que se relacionan con la responsabilidad extracontractual.

La contraposición a las objeciones democráticas parecen demostrar que lo que llamaré “regulador democrático” es el foro adecuado para debatir y establecer los fines y objetivos de la responsabilidad civil extracontractual. El regulador democrático puede ser el órgano legislativo, un ente puramente político, pero también puede incluir entidades reguladoras especializadas respaldadas democráticamente e, incluso, a grupos de expertos con algún tipo de representatividad o refrendación democrática. En el aspecto instrumental, el regulador democrático puede apreciar la complejidad social, económica, moral y política que tiene la creación general de normas. El regulador puede escuchar a diferentes puntos de vista y adaptarse a nuevas circunstancias. En el aspecto no instrumental, idealmente (a veces no aplica para los legislativos latinoamericanos), los reguladores pueden representar a diferentes facciones de la sociedad con visiones políticas y morales disímiles, deliberar sobre las consideraciones relevantes y producir una decisión que sea considerada legítima por todos los participantes. Esta legitimidad procedimental democrática debe moderarse por algunos aspectos substantivos. En responsabilidad extracontractual no se trata sólo de un acuerdo político y moral, sino que también hay aspectos técnicos y económicos. En estos últimos, no todo puede estar en las mejores manos si se deja a legisladores o políticos profesionales. Sin embargo, el punto democrático aquí es que, incluso si deja la decisión en mano de expertos para que fijen los fines y objetivos de la responsabilidad extracontractual siguiendo algún compromiso político-moral (por ejemplo una comisión de notables para que fijen la responsabilidad extracontractual siguiendo a la Constitución), la legitimidad última de las decisión o decisiones que fijen los fines de la responsabilidad extracontractual debe tener algún tipo de refrendación democrática. La decisión no (sólo) es legítima porque la dicten los más sabios, sino porque sea aceptada o refrendada en seno democrático.

En todo caso, las anteriores objeciones deben ser más sutiles en la responsabilidad extracontractual. Pretender que los jueces sean las “bocas” del legislador es una teoría ingenua de la decisión judicial todas las áreas del derecho, y, es especialmente errónea en responsabilidad extracontractual. La objeción adaptada a la responsabilidad extracontractual se limita a la afirmación de que los jueces en la tradición de derecho continental no pueden crear el sistema de responsabilidad civil, ni establecer los fines, objetivos y principios del mismo. Sin embargo, los jueces conservan un papel fundamental en la creación de normas más particulares o sub-reglas, las cuales siempre permiten a un alto nivel de discreción. Permítase explicar esta distinción introduciendo la noción de “normas de textura abierta”.

El derecho regula la conducta estableciendo reglas generales, ya sea formalmente (mediantes leyes y decretos, y, en cierta medida, mediante precedentes) o mediante costumbres y prácticas sociales. Las reglas generales son necesarias pues establecen nuestras expectativas sociales, coordinan nuestra conducta y todas las demás ventajas de lo que se conoce como “principio de legalidad.” En algunos casos, los creadores de las normas pueden regular la conducta en términos exactos: “sólo las personas mayores de 18 años se consideran mayores de edad”, “la policía debe llevar al imputado ante un autoridad judicial en menos de 24 horas” o “toda persona conduciendo con más de 40mg de alcohol en la sangre se encuentra sujeta a una multa”. En otros casos, los creadores de normas pueden formularlas en términos más generales: “el castigo impuesto debe ser proporcional a la ofensa”, “la policía judicial debe llevar al imputado ante la autoridad judicial competente en un plazo razonable”, o, en responsabilidad civil, “las personas son responsables de los daños accidentales que hayan causado cuando no ejercieron el cuidado que un buen padre de familia hubiera ejercido.” Las palabras en cursiva son ejemplos de lo que H.L.A. Hart llamó “textura abierta”, es decir que tienen un área cuyo significado es indeterminado. En estos casos, el legislador se basa en la vaguedad e indeterminación del lenguaje natural para dejar en manos de los jueces la resolución del conflicto en el caso concreto, teniendo en cuenta las particularidades del mismo. Las reglas señalan unos criterios generales, y los jueces, aunque están limitados por el significado del “centro” de la norma, tienen una discrecionalidad en la aplicación; es decir, es el juez quién determina que es “proporcional”, “razonable” o “quién es un buen padre de familia” en el caso concreto. La textura abierta y la discrecionalidad que ella conlleva no deben verse como características nocivas. Sin importar la sabiduría del legislador, no es posible regular todas las particularidades de la conducta a través de normas generales. Por ello, en algunas ocasiones, los legisladores optan por dejar que, dentro de ciertos límites, el significado de las normas se adapten a diversos casos y se modifiquen a diversas circunstancias. En ese sentido, la textura abierta permiten un equilibrio entre rigidez y seguridad, por un lado, y flexibilidad y adaptabilidad por el otro. Lo primero viene del centro de la norma que establece unos criterios que deben ser cumplidos por los jueces; lo segundo de la discrecionalidad del juez de acomodarse a las particularidades del caso y las circunstancias cambiantes. Con este modelo, Hart responde por igual al formalismo y al realismo: no es cierto que toda la labor judicial sea la aplicación de criterios preestablecidos, pero tampoco es cierto que los jueces estén ilimitados en la creación del derecho.

Bajo este entendimiento podemos aclarar los límites de la objeción democrática en la responsabilidad extracontractual de los países continentales. Mientras en los países del common law se ha decidido dejar el desarrollo de las reglas generales a los jueces –por supuesto, bajo diseños institucionales diferentes y otras presiones políticas y académicas sobre ellos –, en los países del civil law a los jueces no se le confían esos asuntos, sino que dependen de determinaciones democráticas previas. Asumiré que tal característica es central en nuestra tradición jurídica. De este modo, en los sistemas continentales han establecido que la regulación de la responsabilidad civil, incluyendo sus principios, fines y objetivos, debe hacerse a través de reglas generales. Estas normas son de textura abierta. La objeción democrática, entonces, está limitada de la siguiente forma: los jueces no están legitimados para crear normas generales de textura abierta que fijen los principios, objetivos y fines de la responsabilidad extracontractual; esta es la labor del “regulador democrático”. Entre más general sea la norma, mayor es la presunción de que no se debe debatir y crear en sede judicial. Pero los jueces son confiados con un gran poder de crear las sub-reglas que dan aplicación a las normas de textura abierta. Ello no sólo es inevitable, sino que es deseable para alcanzar un equilibrio entre seguridad y flexibilidad en responsabilidad extracontractual.

En esa medida, va a ocurrir un diálogo creativo entre los reguladores democráticos, que crean las normas y establecen los objetivos y los fines generales, y los jueces que las aplican y crean normas más particulares, adaptando las generales a nuevas circunstancias. En este modelo dialógico, los jueces no pierden su capacidad de crear reglas mediante precedentes, sino que las normas que crean son especializadas para determinadas conductas o tipos de conductas. Así, los jueces están atados a los principios y objetivos que han sido establecido por el regulador democrático; pero los reguladores también deben estar atentos a los casos que reciben los jueces, pues, en cierto sentido, ellos son un foro institucional que puede conducir a la modificación de los principios más generales.

Lo anterior es sólo un intento de descripción de las características más generales de la aplicación e interpretación de las normas de textura abierta en la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, no se trata de una teoría comprehensiva de la misma. Pero nos permite por qué puede ser cuestionable, desde el punto de vista político-moral, que una corte esté “legislando” los asuntos centrales de la responsabilidad extracontractual. En ese sentido, mi objeción no es eliminar la discrecionalidad de los jueces en la interpretación de la normas de responsabilidad extracontractual, ni posibilidad de crear sub-reglas que especifiquen las reglas generales. Tampoco el punto es que las normas de creación judicial no están sujetas a crítica. El punto es que, al menos en lo que se refiere a las normas de textura abierta —como las que determinan los perjuicios indemnizables¸, el debate debe ser técnico, deliberado y representativo, donde los actores sociales puedan concurrir y presentar sus divergentes visiones morales y se alcance el consenso moral y político sobre estas materias. En un palabra, las complejas decisiones morales y políticas que están implícitas en la normas centrales de responsabilidad extracontractual no deben ser el monopolio de unos cuantos jueces, sino que deben ser deliberadas públicamente y deben ser legitimadas democráticamente.

El llamando es a que debe darse un debate detallado sobre estas normas de textura abierta. Este es uno de los grandes retos de la responsabilidad extracontractual.Si, por ejemplo, queremos implementar la doctrina de que "todo daño tiene su tipo especial de perjuicio", la sede judicial tal vez no sea—ni instrumental, ni substantivamente— la mejor sede para debatir esos cambios. Es momento de abrir esta discusión.