Entrada: Nuevos perjuicios y la legitimidad institucional de las altas cortes
Por Jorge Luis Fabra Zamora (jorgefabraz@gmail.com)
Como nos informa nuestro amigo Jean Paul Vásquez (cuyo libro sobre
Constitucionalización del Derecho
Administrativo Colombiano se viene pronto), en una reciente sentencia la
Corte Suprema de Justicia Colombiana (ver, CSJ SC10297 de 5 de agosto de 2014, MP
Ariel Salazar Ramírez, ver aquí)
reconoció la existencia de un nuevo perjuicio que se suma a los ya existentes:
el daño al buen nombre. En el
caso en cuestión surge en una disputa derivada de un mutuo bancario, donde los
deudores terminaron registrados en centrales del riesgo. Además del daño moral,
la Corte encontró que “daño a los bienes esenciales de la personalidad, subjetivos
o fundamentales, como el agravio o la lesión que se causa a un derecho
inherente al ser humano, que el ordenamiento jurídico debe hacer respetar por
constituir una manifestación de su dignidad y de su propia esfera individual.”
En una mirada rápida, la doctrina es interesante y
avanza algunos aspectos. Como toda las novedades jurídicas, despierta numerosas
preguntas: ¿está bien justificada? ¿tenemos una concepción coherente en los
perjuicios indemnizables? ¿qué deberes positivos crea, por ejemplo, a entidades
bancarias que no quisieran verse sujetas a responsabilidad civil? ¿es una
doctrina eficiente? ¿En adelante, cada daño debe tener un tipo especial de perjuicios? Y otras más. Un concienzudo análisis en Ámbito Jurídico, aquí.
En todo caso, hay una pregunta sobre la
legitimidad del fallo que es dejada de lado. Mediante este fallo, la Corte está
creando un nuevo perjuicio indemnizable, y así modificando las normas fundamentales
de nuestra responsabilidad ex contractual: ¿Por qué
la Corte Suprema puede crear nuevos perjuicios? De hecho, el presente caso es
representativo de cómo nuestra responsabilidad civil opera. Las Cortes
interpretan los textos jurídicas existentes y crean las verdaderas normas que
regulan la responsabilidad civil. Hace unos años, la Corte Suprema vaciló sobre
como interpretar el artículo 2356 del Código Civil, y se modificó el sistema de
responsabilidad objetiva en Colombia. En responsabilidad del Estado esta
situación es más dramática, pues el Consejo de Estado interpreta el artículo 90
constitucional, y ha creado toda una doctrina de títulos de imputación.
La pregunta aquí no se trata de cuestionar el criterio jurídico de
las altas cortes, las buenas intenciones o los efectos positivos o nocivos de
tal poder. Tampoco se trata de defender el formalismo ramplón que aún pulula en
muchos círculos. Por el contrario, se trata de una la clásica pregunta
político-moral de la justificación de la autoridad: Los altos tribunales han
tenido una capacidad para determinar cuáles son y cómo operan las normas
fundamentales de la responsabilidad extracontractual. Pero esta autoridad, como
cualquier autoridad política, debe fundamentarse en unos principios políticos y
morales. La pregunta es: ¿Por qué pueden hacerlo? ¿Cuáles son las razones que
fundamentan la autoridad de la Corte Suprema para crear y modificar el sistema
de la responsabilidad extracontractual, creando nuevas teorías, títulos de
imputación y perjuicios indemnizables.?
En otro lugar, he
sostenido que hay algunas razón para dudar de esta legítima, y que debemos
repensar los fundamentos de la autoridad legítima (véase, aquí,
sección III y siguientes). El argumento que expuse allá, y trataré de ampliar
en el futuro es el siguiente: Tribunales en los sistemas de civil law no están legitimados para crear
las normas generales de la responsabilidad extracontractual. Mi argumento
está influenciado por el conocido debate sobre la legitimidad de los tribunales
constitucionales. Para entender las razones, debemos diferenciar entre los
argumentos instrumentales y los argumentos substantivos.
En el aspecto
instrumental, no parece ser adecuado que las Corten tengan el poder de
determinar las normas generales de la responsabilidad extracontractual. Estos
argumentos han
sido resumidos magistralmente por Andrei Marmor. Siguiendo y adaptando a
Marmor, son dos las razones principales. Por un lado, la sede judicial es
“insular”, los jueces están enfocados en tomar las decisiones en los casos
concretos, y no pueden ver toda la complejidad social, económica y moral de las
cuestiones. En el sistema adversarial –incluso mitigado por reglas inquisitivas
y por el principio de iura novit curia–
los jueces están limitados al problema específico y peticiones de las partes.
Como los jueces no responden ni deben responder al punto de vista de la
sociedad, el sistema de adjudicación caso por caso no
permite la consecución de determinados fines generales u otros balances más
sutiles que el sistema requiere para beneficiar a la sociedad entera. Además, proferir justicia en
un caso concreto, generando normas vinculantes para el futuro vía precedente,
puede no ser el mejor modo de resolver la tensión entre dañadores y víctimas
para el futuro, o puede crear incentivos nocivos a largo plazo. Y, por otro
lado, las decisiones judiciales son auto-perpetuantes y carecen de mecanismos
de retroalimentación. El único modo de cambiar un precedente es a través de una
demanda, y puede que tal demanda no ocurra. Además, como bien anota Marmor, si
hay un precedente bien establecido en un área del derecho, existe un fuerte
incentivo a no demandar (o para no llegar a las más altas cortes), puesto que
no todas las personas están en la posición de gastar dinero en litigios sin
futuro y asumir costas si la demanda no le es favorable. Y si la demanda
llegara a ocurrir, no es seguro que llegue a la instancia adecuada capaz de
generar precedentes vinculantes que modifiquen la regla pertinente, e.g.,
porque el tipo de caso no sea susceptible de apelación, no hay suficiente
evidencia, hay nulidad por otras razones, etc.
Estas objeciones instrumentales, sin embargo, son susceptibles a
refutación empírica. Queda la posibilidad de probar
empíricamente, por ejemplo, que los jueces tienen una mejor posición que el
regulador para resolver determinados casos o en determinados contextos; o que
la carencia de mecanismos de retro-alimentación es algo bueno. Aunque puede
haber plausibilidad en estas líneas de respuestas, creo que, incluso si las
objeciones instrumentales son erradas, los jueces no deberían tener el poder
para diseñar los fines de la responsabilidad extracontractual. Ello ocurre por
una razón no instrumental y no susceptible de refutación empírica, que se
refiere a que los jueces carecen de legitimidad
democrática. Como se ha sostenido a lo largo de este escrito, establecer un
régimen de responsabilidad civil implica tomar un número importante de
decisiones sobre complicados asuntos morales, políticos y económicos. Siguiendo
una versión fuerte y algo radical del argumento presentada por Waldron ( “El núcleo del argumento contra
el control judicial de constitucionalidad sobre la legislación”) sobre esta clase de asuntos morales y políticos existen
desacuerdos radicales entre diferentes sectores sociales. No se trata sólo que
las personas discrepan sobre la posible respuesta, sino que también están en
desacuerdo sobre cuáles deben ser las consideraciones relevantes y cómo deben
ser perseguidas y aplicadas. Como ninguna persona tiene la verdad sobre estos
asuntos, el mecanismo más legítimo para solucionar este tipo de desacuerdos es
la participación democrática: Si tenemos una comunidad democrática
adecuadamente constituida y reglas justas de participación (esto es una
condición esencial), se esperaría que
las diferentes facciones y opiniones debatieran las posiciones en pugna y se
alcanzara un acuerdo que, aunque no sea compartido por todos, sí pudiera ser
considerado legítimo por todas las partes. Dejar las decisiones en manos de los
jueces, según esta línea de pensamiento, es peligroso e inmoral. Por un lado,
los jueces no son “reyes platónicos” con una comunicación directa con la verdad
sobre asuntos morales, políticos y económicos—como los relacionados con los
aspectos centrales de la responsabilidad civil. Además, los jueces no responden
de ninguna forma a los deseos de los electorados ni representan grupos
políticos. Y, por otro lado, los asuntos de la responsabilidad extracontractual
(justicia, costos, riesgos, utilización de nuestros impuestos) son delicados
asuntos morales y políticos que nos interesan a todos, y sobre los cuales todos
tenemos un derecho de participación. Incluso, diría Waldron, los jueces le
están quitando a los ciudadanos algunos de sus derechos de participación
política: le están impidiendo que su voz sea escuchada directa o indirectamente
en la regulación de estos asuntos morales importantes que se relacionan con la
responsabilidad extracontractual.
La contraposición
a las objeciones democráticas parecen demostrar que lo que llamaré “regulador democrático” es el
foro adecuado para debatir y establecer los fines y objetivos de la
responsabilidad civil extracontractual. El regulador democrático puede ser el
órgano legislativo, un ente puramente político, pero también puede incluir
entidades reguladoras especializadas respaldadas democráticamente e, incluso, a
grupos de expertos con algún tipo de representatividad o refrendación
democrática. En el aspecto instrumental, el regulador democrático puede
apreciar la complejidad social, económica, moral y política que tiene la
creación general de normas. El regulador puede escuchar a diferentes puntos de
vista y adaptarse a nuevas circunstancias. En el aspecto no instrumental,
idealmente (a veces no aplica para los legislativos latinoamericanos), los
reguladores pueden representar a diferentes facciones de la sociedad con visiones
políticas y morales disímiles, deliberar sobre las consideraciones relevantes y
producir una decisión que sea considerada legítima por todos los participantes.
Esta legitimidad procedimental democrática debe moderarse por algunos aspectos
substantivos. En responsabilidad extracontractual no se trata sólo de un
acuerdo político y moral, sino que también hay aspectos técnicos y económicos.
En estos últimos, no todo puede estar en las mejores manos si se deja a
legisladores o políticos profesionales. Sin embargo, el punto democrático aquí
es que, incluso si deja la decisión en mano de expertos para que fijen los
fines y objetivos de la responsabilidad extracontractual siguiendo algún
compromiso político-moral (por ejemplo una comisión de notables para que fijen
la responsabilidad extracontractual siguiendo a la Constitución), la
legitimidad última de las decisión o decisiones que fijen los fines de la
responsabilidad extracontractual debe tener algún tipo de refrendación
democrática. La decisión no (sólo) es legítima porque la dicten los más sabios,
sino porque sea aceptada o refrendada en seno democrático.
En todo caso, las
anteriores objeciones deben ser más sutiles en la responsabilidad
extracontractual. Pretender que los jueces sean las “bocas” del legislador es
una teoría ingenua de la decisión judicial todas las áreas del derecho, y, es
especialmente errónea en responsabilidad extracontractual. La objeción adaptada
a la responsabilidad extracontractual se limita a la afirmación de que los
jueces en la tradición de derecho continental no pueden crear el sistema de responsabilidad civil, ni establecer los fines,
objetivos y principios del mismo. Sin embargo, los jueces conservan un papel
fundamental en la creación de normas más particulares o sub-reglas, las cuales
siempre permiten a un alto nivel de discreción. Permítase explicar esta
distinción introduciendo la noción de “normas de textura abierta”.
El derecho regula
la conducta estableciendo reglas generales, ya sea formalmente (mediantes leyes
y decretos, y, en cierta medida, mediante precedentes) o mediante costumbres y
prácticas sociales. Las reglas generales son necesarias pues establecen
nuestras expectativas sociales, coordinan nuestra conducta y todas las demás
ventajas de lo que se conoce como “principio de legalidad.” En algunos casos,
los creadores de las normas pueden regular la conducta en términos exactos:
“sólo las personas mayores de 18 años se consideran mayores de edad”, “la
policía debe llevar al imputado ante un autoridad judicial en menos de 24
horas” o “toda persona conduciendo con más de 40mg de alcohol en la sangre se
encuentra sujeta a una multa”. En otros casos, los creadores de normas pueden
formularlas en términos más generales: “el castigo impuesto debe ser proporcional a la ofensa”, “la policía
judicial debe llevar al imputado ante la autoridad judicial competente en un
plazo razonable”, o, en
responsabilidad civil, “las personas son responsables de los daños accidentales
que hayan causado cuando no ejercieron el cuidado que un buen padre de familia hubiera ejercido.” Las palabras en cursiva
son ejemplos de lo que H.L.A. Hart llamó “textura abierta”, es decir que tienen
un área cuyo significado es indeterminado. En estos casos, el legislador se
basa en la vaguedad e indeterminación del lenguaje natural para dejar en manos
de los jueces la resolución del conflicto en el caso concreto, teniendo en
cuenta las particularidades del mismo. Las reglas señalan unos criterios
generales, y los jueces, aunque están limitados por el significado del “centro”
de la norma, tienen una discrecionalidad en la aplicación; es decir, es el juez
quién determina que es “proporcional”, “razonable” o “quién es un buen padre de
familia” en el caso concreto. La textura abierta y la discrecionalidad que ella
conlleva no deben verse como características nocivas. Sin importar la sabiduría
del legislador, no es posible regular todas las particularidades de la conducta
a través de normas generales. Por ello, en algunas ocasiones, los legisladores
optan por dejar que, dentro de ciertos límites, el significado de las normas se
adapten a diversos casos y se modifiquen a diversas circunstancias. En ese
sentido, la textura abierta permiten un equilibrio entre rigidez y seguridad, por
un lado, y flexibilidad y adaptabilidad
por el otro. Lo primero viene del
centro de la norma que establece unos criterios que deben ser cumplidos por los
jueces; lo segundo de la discrecionalidad del juez de acomodarse a las
particularidades del caso y las circunstancias cambiantes. Con este modelo,
Hart responde por igual al formalismo y al realismo: no es cierto que toda la labor judicial sea la aplicación
de criterios preestablecidos, pero tampoco es cierto que los jueces estén
ilimitados en la creación del derecho.
Bajo este
entendimiento podemos aclarar los límites de la objeción democrática en la
responsabilidad extracontractual de los países continentales. Mientras en los
países del common law se ha decidido
dejar el desarrollo de las reglas generales a los jueces –por supuesto, bajo diseños institucionales
diferentes y otras presiones políticas y académicas sobre ellos –, en
los países del civil law a los jueces
no se le confían esos asuntos, sino que dependen de determinaciones
democráticas previas. Asumiré que tal característica es central en nuestra
tradición jurídica. De este modo, en los sistemas continentales han establecido que la regulación de
la responsabilidad civil, incluyendo sus principios, fines y objetivos, debe
hacerse a través de reglas generales. Estas normas son de textura abierta. La
objeción democrática, entonces, está limitada de la siguiente forma: los jueces
no están legitimados para crear normas generales de textura abierta que fijen
los principios, objetivos y fines de la responsabilidad extracontractual; esta es
la labor del “regulador democrático”. Entre más general sea la norma, mayor es
la presunción de que no se debe debatir y crear en sede judicial. Pero los
jueces son confiados con un gran poder de crear las sub-reglas que dan
aplicación a las normas de textura abierta. Ello no sólo es inevitable, sino
que es deseable para alcanzar un equilibrio entre seguridad y flexibilidad en
responsabilidad extracontractual.
En esa medida, va a ocurrir un diálogo
creativo entre los reguladores democráticos, que crean las normas y
establecen los objetivos y los fines generales, y los jueces que las aplican y
crean normas más particulares, adaptando las generales a nuevas circunstancias.
En este modelo dialógico, los jueces no pierden su capacidad de crear reglas
mediante precedentes, sino que las normas que crean son especializadas para
determinadas conductas o tipos de conductas. Así, los jueces están atados a los
principios y objetivos que han sido establecido por el regulador democrático;
pero los reguladores también deben estar atentos a los casos que reciben los
jueces, pues, en cierto sentido, ellos son un foro institucional que puede
conducir a la modificación de los principios más generales.
Lo anterior es sólo un intento de descripción de las características más
generales de la aplicación e interpretación de las normas de textura abierta en
la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, no se trata de una teoría
comprehensiva de la misma. Pero nos permite por qué puede ser cuestionable,
desde el punto de vista político-moral, que una corte esté “legislando” los
asuntos centrales de la responsabilidad extracontractual. En ese sentido, mi objeción no es eliminar la discrecionalidad de los jueces en la
interpretación de la normas de responsabilidad extracontractual, ni posibilidad
de crear sub-reglas que especifiquen las reglas generales. Tampoco el punto es
que las normas de creación judicial no están sujetas a crítica. El punto es
que, al menos en lo que se refiere a las normas de textura abierta —como las
que determinan los perjuicios indemnizables¸, el debate debe ser técnico,
deliberado y representativo, donde los actores sociales puedan concurrir y
presentar sus divergentes visiones morales y se alcance el consenso moral y
político sobre estas materias. En un palabra, las complejas decisiones morales y políticas que están implícitas en la
normas centrales de responsabilidad extracontractual no deben ser el monopolio
de unos cuantos jueces, sino que deben ser deliberadas
públicamente y deben ser legitimadas democráticamente.
El llamando es a que debe darse un debate detallado sobre estas normas
de textura abierta. Este es uno de los grandes retos de la responsabilidad extracontractual.Si, por ejemplo, queremos implementar la doctrina de que "todo daño tiene su tipo especial de perjuicio", la sede judicial tal vez no sea—ni instrumental, ni substantivamente— la mejor sede para debatir esos cambios. Es momento de abrir esta discusión.
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