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jueves, 13 de agosto de 2015

Libro: Filosofía del Derecho Constitucional (Fabra y García Jaramillo, eds, próximamente)

Por Jorge Luis Fabra Zamora (jorgefabraz@gmail.com)

Un libro que va a salir en unos meses publicado por la UNAM, que tuve el gusto de editar con mi querido amigo Leonardo García Jaramillo.Aquí una mirada al abstract:
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Este libro proporciona una primera presentación de las cuestiones fundamentales de la filosofía del derecho constitucional en el contexto latinoamericano. Como no podemos hacer justicia a todos los temas de esta vasta área, hemos identificado cuatro cuestiones que a nuestro juicio son las más centrales: (1) la naturaleza, justificación e internacionalización de la Constitución; (2) la legitimidad del tribunal constitucional; (3) la interpretación y aplicación de las normas constitucionales y los derechos fundamentales; y, (4) el neo-constitucionalismo que ha enseñado un particular interés por las cuestiones analíticas y normativas del derecho constitucional.

Para el estudio de estos cuatro asuntos, hemos solicitado contribuciones originales y hemos seleccionado algunas traducciones de textos clásicos que, por igual, nos presentan el panorama general de los debates y las principales aproximaciones sobre cada uno de los temas seleccionados, conjuntamente con creativos análisis y novedosas propuestas. Dado el carácter supra-sistémico de nuestra área, podemos contar con algunos de los teóricos más importantes de las tradiciones del common law y civil law, además de algunos reconocidos especialistas en Argentina, Alemania, Canadá, Colombia, España, Estados Unidos, Israel, Italia, México, Nueva Zelanda, Reino Unido y Suiza, quienes aportan diferentes perspectivas filosóficas sobre los mismos problemas. El libro se ha organizado siguiendo cada uno de los ejes temáticos elegidos.

Creemos que estos escritos son un buen punto de partida para esta reflexión sobre esta área de trabajo que se halla en un punto de intersección entre el derecho y la filosofía. Estamos seguros de la calidad y pertinencia de las contribuciones para enriquecer el debate iusconstitucional contemporáneo. Esperamos que el libro responda bien a los desafíos que se ciernen sobre las ediciones académicas: la sólida estructura general y la rigurosa coherencia entre sus contenidos. Sólo así podrá eventualmente contribuir a configurar el estado del arte sobre algunos de los principales puntos transversales a las distintas contribuciones, y ser un material de enseñanza útil para cursos de pregrado y post-grado en derecho y filosofía.

El abstract y el contenido disponible en Academia.  La parte más interesante de mi capítulo introductorio, creo, es un breve crítica al neo-constitucionalismo que he presentado en varias conferencias pero que nunca he escrito.


VI. Comentario Final: Filosofía del Derecho Constitucional en
Ítalo-Ibero-américa


Estos últimos comentarios sobre el neo-constitucionalismo, que es la etiqueta mayormente utilizada para enmarcar estos debates conceptuales y normativos, ponen de plano la relevancia de pensar de la filosofía del derecho constitucional en el contexto ítalo-ibero-americano. Expongamos estas ideas, tomando los argumentos de Barberis y García Jaramillo (caps. XX y XXI) como un camino para expresar algunas objeciones.

Por un lado, la pregunta de Barberis, si el neo-constitucionalismo “existe” o no, me parece un interrogante desacertado. Dejando de  lado cuestión filosófica de la “existencia” (con sus ramificaciones en metafísica, filosofía del lenguaje y hasta filosofía de la religión –esta última, cuya validez teórica se basa en la discusión sobre la existencia de un ser), la respuesta a la pregunta siguiendo el sentido común es clara: El neo-constitucionalismo sí existe, como una visita a cualquier biblioteca jurídica ibero-americana mostraría. Ahora bien, la comparación que Barberis hace entre el positivismo y el iusnaturalismo con el neo-constitucionalismo tampoco resulta del todo correcta. Mientras el positivismo y el iusnaturalismo han existido durante mucho tiempo y han estado sujetos a numerosas reinvenciones conceptuales, el neo-constitucionalismo es una etiqueta relativamente reciente. La comparación sería la siguiente: mientras el iusnaturalismo y el positivismo son producto de la azarosa y compleja “evolución” y sujetos a la “selección natural”; el “neo-constitucionalismo” es producto del “diseño inteligente”, es una etiqueta con unos autores bien definidos y creada con el objetivo de capturar un debate particular. Y esto crea una diferencia fundamental. Como veremos en un momento, la pregunta no es la existencia o defensibilidad de la etiqueta, sino cuán bien realiza la labor para la que fue creada.

Por otro lado parte, los diferentes intentos de García Jaramillo de construir el canon neo-constitucional tampoco parecen satisfactorios. Él enumera un numeroso conjunto de tesis de diferente orden con el fin de explicar el proyecto neo-constitucionalista. Sin embargo, escudado en la idea de un “parecido de familia,”  no explica cómo deben tenerse estas condiciones o como se relacionan entre ellas. Dejando de lado el artificial debate con el positivismo (utilizando curiosamente nociones positivistas como “textura abierta” al mismo tiempo que doctrinas dworkinianas), el mapa de García Jaramillo para entender el neo-constitucionalismo es tan complejo, que, como en el “El rigor de la ciencia” de Borges, se confunde con el territorio que intentar registrar. Finalmente, debe resaltarse el uso que hace García Jaramillo de las ideas de Prieto Sanchís, que en mi concepto, es la máxima expresión del expansionismo neo-constitucionalista. Para Prieto Sanchís, el neo-constitucionalismo es una “corriente que tiende a convertirse en una respuesta global, en una nueva cultura jurídico-política si se quiere, que se halla presente en todos los debates de la actual filosofía jurídica y política”. En este modelo, el neo-constitucionalismo es, al mismo tiempo, una filosofía política, es decir, “doctrina del Estado justo”; una “renovación de la teoría positivista de las normas”; una teoría del derecho y un modelo de ciencia jurídica. Sin embargo, no es claro como el neo-constitucionalismo es una “teoría” coherente en aspectos tan diferentes, ni como la misma etiqueta se aplica a cosas tan disímiles. Además, al contrario de casi todas las teorías serias, no queda claro cuáles son los oponentes teóricos del neo-constitucionalismo o como éste marca una posición distintiva en tales áreas, y, por el contrario, queda la impresión que tales exageradas afirmaciones neo-constitucionalistas no tienen reconocimiento académico por fuera sus propios feudos.

El problema del neo-constitucionalismo no es si “existe” o no, o si es una etiqueta defendible o si captura muchas o pocas ideas. Creo que el problema central que debería interesar a los teóricos, ignorado por Barberis y García Jaramillo, es muy diferente: ¿es el neo-constitucionalismo, como una herramienta teórica, el mejor modo de enmarcar los debates del derecho constitucional? Creo que esta pregunta debe ser resuelta negativamente. Lo que comúnmente se entiende por neo-constitucionalismo es un “paquete” de ideas disímiles sobre la validez del derecho, el control de constitucionalidad, la supremacía judicial, una agenda social-demócrata, el activismo judicial, entre otros, que se presentan como las mejores perspectivas conceptuales, morales y políticas que conforman una teoría global de casi universal aceptación. Lo “nuevo” es lo “neo-constitucionalista” (e.g. la validez y primacía de la constitución, el control judicial de constitucionalidad, los derechos sociales, la igualdad material), lo rechazado y obsoleto es lo “constitucionalista” y “positivista” (e.g., la validez sólo de la ley y la constitución como declaración, la ausencia de control al poder, solo derechos de primera generación, la igualdad formal). Sin embargo, bajo la etiqueta se esconden una variedad de problemas y cuestiones teóricas que merecen discusión individual; es decir, cuestiones que tal vez sean mejor tratadas separadamente. Tomemos como ejemplo el control de constitucionalidad. Mientras los neo-constitucionalistas asumen que el control de constitucionalidad (o mejor, cierta variante robusta mismo) es el mecanismo moral e institucionalmente correcto; como vimos en la sección III, no son pocos los que ven estas instituciones como democráticamente sospechosas. Ahora bien, de forma más compleja, el neo-constitucionalismo no sólo asume el control de constitucionalidad, sino que lo hace parte del paquete de principios ius-teóricos, morales y políticos, un conjunto de ideas relacionadas, que se aceptan como parte inevitable del progreso jurídico. Sin embargo, es posible aceptar el control de constitucionalidad y negar el paquete neo-constitucionalista; es decir, se puede defender el control de constitucionalidad separadamente y no aceptar el Estado social; o negar el activismo judicial, o ser positivista, o negar la teoría de los principios, no acoger la agenda social-demócrata (y, por supuesto, existen numerosas combinaciones en este sentido). Tampoco hay nada que sea nuevo, o constituya necesariamente un avance en las instituciones neo-constitucionalistas: un país puede no tener control de constitucionalidad (o tener una variante no robusta), o no tener constitución escrita (Reino Unido), o tener supremacía legislativa (Canadá),  sin que haya nada particularmente “ortodoxo” o “constitucionalista” en ello. En otras palabras, al contrario de la retórica neo-constitucionalista –muy clara, por ejemplo, de García Jaramillo– no hay nada en los diferentes asuntos que defiende el neo-constitucionalismo que constituya un “avance” o “progreso”, ni el neo-constitucionalismo es el único camino para el futuro jurídico, tampoco ninguna razón conceptual, normativa o ideológica que implique alguna especial conexión entre los diferentes postulados del llamado neo-constitucionalismo. 

Además, la lectura neo-constitucionalista de los problemas es cuestionable. Para el neo-constitucionalista, su proyecto está defendido por un buen número de autores respetables de diferentes tradiciones. La lista de autores neo-constitucionalistas varía, pero comúnmente incluyen a Alexy, Dworkin, Nino, etc. (a pesar de que ninguno de ello sea reconozca como tal), y a veces hasta se incluyen hasta Hart o Raz. Se asume que, a pesar de sus diferencias o múltiples proyectos teóricos, estos autores y sus doctrinas conforman un todo más o menos coherente aceptado (un “parecido de familia” de García Jaramillo) en todas partes del mundo (una “respuesta global” diría Prieto Sanchís). Hay, al menos, dos aspectos cuestionables aquí. Por un lado, el parecido de familia es más bien dudoso. Mientras que los neo-constitucionalistas defienden una identidad de proyecto entre los múltiples autores y sus doctrinas; es bien posible que lo que hay en realidad es conjunto de doctrinas disímiles, generadas en lugares diferentes y proyectos, que el observador ítalo-ibero-americano se ha apropiado para defender una particular aproximación a los problemas de la filosofía constitucional. En todo caso, si bien el parecido o la pareidolia está en el ojo del observador,[1] la carga de la prueba está en el neo-constitucionalista. Y el modo de demostrarlo no es mediante síntesis de ideas, sino mediante un análisis detallado de argumentos (creo que esto sería un asunto pendiente). Ahora bien, por otro lado, el neo-constitucionalismo parte de una lectura parcializada de la historia para entender esos “avances” y retrocesos. Los neo-constitucionalistas toman el modelo alemán de post-guerra y sus “primos” españoles e italianos como el paradigma para diferenciar lo “neo-” y de lo ortodoxo. Pero este entendimiento no puede enmarcar la “respuesta global” compartida por todos. Si salimos del caso estándar (Alemania-Italia-España) y vemos el estado global del arte, ¿Deberían los proyectos constitucionales de Canadá, Israel, Nueva Zelanda, Suráfrica, los Países de la Antigua Cortina de Hierro y otros más considerarse neo-constitucionalistas? ¿Están ellos en un error al no considerarse como tales? ¿O, como entender el “neo-constitucionalismo” en Estados Unidos, con su Corte Suprema no progresista que siguió a la progresista Corte Warren? ¿O, acaso no sería Waldron, acérrimo enemigo del control de constitucionalidad y la supremacía judicial, más “neo-constitucionalista” que el Juez Scalia, defensor del control de constitucionalidad pero originalista? Lo extraño de estas pregunta revela que ellas sólo sirven para mostrar que los debates globales sobre el derecho constitucional no pueden ser enmarcados por la dicotomía “neo-constitucionalismo” – “constitucionalismo”, y la idea de la “respuesta global” es poco menos que una exageración.

Tal vez sea momento de dejar atrás la etiqueta “neo-constitucionalismo” por razones relacionadas con la adecuación teórica. Una posibilidad, tal vez más descriptiva y menos ingenua teóricamente, es utiliza la noción “filosofía del derecho constitucional” que he defendido en este escrito. Y este no es cambio meramente nominal. Puede que dejar el neo-constitucionalismo atrás conlleve un leve mejoramiento de la discusión en nuestro contexto: Tal vez nos ayude a dejar de pensar en términos de síntesis, y enfatizar las virtudes del análisis; a dejar de pensar en tópicos, temas, y, por el contrario, nos conduzca a resaltar las preguntas sobre las que debemos debatir; nos ayude a dejar de pensar en autores y corrientes y centrarnos en los argumentos, y sobre todo, dejar de pensar que ciertas instituciones o doctrinas conforman un paquete que es en sí mismo el epítome de las mejores tesis conceptuales, normativas e ideológicas. E incluso, esta etiqueta puede ser benéfica para los llamados neo-constitucionalistas. En vez intentar escudarse una supuesta nueva tendencia presuntamente aceptada globalmente, la idea de filosofía del derecho constitucional permite entender el papel y empoderarse de lo que parece ser la verdadera naturaleza del “neo-constitucionalismo”: no es más que el nombre que le hemos dado a la “impura” (en el sentido de Diego López) pero valiosa contribución ítalo-ibero-americana a los debates globales la filosofía del derecho constitucional.


[1] Un visión interesante esté en el Diálogo sobre la religión natural de Hume. (David Hume, Dialogues Concerning Natural Religion, Oxford, Oxford University Press, 1993 [1779]). Por un lado Cleanthes dice: “… Mira el mundo a tu alrededor: Contempla el todo y cada parte del él: Encontrarás que no es nada más que una gran máquina, subdividida en número menor infinito de máquinas más pequeñas, el cual de nuevo permite subdivisiones, a un grado más allá de lo que los sentidos y facultades humanas pueden registrar y explicar. Cada una de todas estas máquinas, e incluso sus partes más pequeñas, están ajustadas unas con otros con exactitud, lo cual genera la admiración de todos los hombres que las han contemplado. La adaptación curiosa de medios a fines, a lo largo de toda la naturaleza, se parece exactamente, aunque excede mucho, a las producciones de la creación humana; del diseño, pensamiento, sabiduría e inteligencia. Dado que los efectos se parecen  los unos a los otros, estamos obligados a inferir, por todas las reglas de la analogía, que las causas también se parecen; y que el Autor de la naturaleza es de alguna forma similar a la mente del hombre; aunque poseía facultades muchos más grandes, proporcionadas por la grandeza del trabajo, el cuál él ha ejecutado”. (p. 45). Por el otro, dice Philo: “Mira el universo a tu alrededor. ¡Qué inmensa profusión de seres, animados y organizados, sensibles y activos! Tu admiras su prodigiosa variedad y fecundidad. Pero inspecciones más cercanamente esas existencias vivas, los únicos seres que merecen consideración. ¡Qué hostiles y destructivos son los unos con los otros! ¡Cuán insuficientes son todos ellos con su propia felicidad! ¡Qué despreciable y odioso para el espectador! El todo no presenta nada más que una Naturaleza muerda, impregnada por un gran principio vivificador, y chorreando de su regazo, sin discernimiento o cuidado paternal, sus desfigurados y abortivos hijos.”(p. 113).  Ambas traducciones son mías. 



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